İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2007/UY.Z-3857
  • Toplantı No: 2007/071
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 27.11.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/071
Gündem No :3
Karar Tarihi:27.11.2007
Karar No :2007/UY.Z-3857
Şikayetçi:
 Akfen İnşaat Turz. Ticaret A.Ş.-Tahal Consulting Engineers Ltd. Konsorsiyumu, Koza Sokak No:22 G.O.P./ ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü,Kağıthane Tesisleri Nurtepe Mevkii Kağıthane / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 10.10.2007 / 28966
Başvuruya konu ihale:
 2006/105827 İhale Kayıt Numaralı “Avrupa Yakası VI. Kısım Müteferrik (Silivri) Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

22.11.2007 tarih ve 06.08.56.0120/2007-64E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü’nce 19.09.2006 tarihinde Pazarlık Usulü (21/e) ile yapılan “Avrupa Yakası VI. Kısım Müteferrik (Silivri) Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Akfen İnşaat Turz. Ticaret A.Ş.-Tahal Consulting Engineers Ltd. Konsorsiyumu 27.09.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.10.2007 tarih ve 28966 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

Kurumun 15.10.2007/13748 tarih/sayılı yazısı ve 06.11.2007/14724 tarih/sayılı tekid yazısı ile istenilmesi üzerine, idare tarafından 08.11.2007 tarih ve 156034 sayılı yazı ekinde gönderilen ve 12.11.2007 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

Söz konusu ihaleye sunmuş oldukları tekliflerinin, ihale kararı alınmasından teknik tekliflerin idareye sunulmasına kadar geçen sürede İSKİ Genel Müdürlüğü görevinde bulunan Dursun Ali Çodur’un Akfen İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş.’nin bağlı olduğu Akfen Holdingin bünyesinde faaliyet gösteren Task Su ve Kanalizasyon Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’nin Genel Müdürlük görevinde bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, teknik tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan firmada Akfen Holding’in iştirakinin % 33 olduğu, kaldı ki bu firmanın su imtiyazı ve işletmesi ile iştigal etmekte olduğundan idarenin arıtma ihaleleri ile ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle 2531 sayılı Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 inci maddesi ile bu durumu ilişkilendirmenin hukuki bir hata olduğu, ayrıca adı geçen şahsın Akfen Holding veya herhangi bir iştirakinde ortaklığı olmadığı gibi yönetim kurullarında da görev almadığı,

 

            İdarenin teknik tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında konsorsiyumu değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olarak 2531 sayılı Kanunu gösterdiği, daha sonra idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine verilen cevapta gerekçe değiştirilerek ; “Sayın Dursun Ali Çodur, kurumumuzdan ayrılış tarihi olan 02.03.2007’ye kadar Genel Müdür olarak ihale yetkisi sıfatını sürdürmüştür. Bu bağlamda, firmanın… 2531 sayılı Kanun hakkında yaptığı açıklamalar bu özel durumu karşılayacak bir açıklama getirmemektedir.” olarak belirtildiği, değerlendirme dışı bırakılma işleminin 4734 sayılı Kanunun 5 inci ve 11 inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümlerine aykırı olduğu,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan 08.08.2006 tarih ve 360/153 sayılı ihale onay belgesini ihale yetkilisi olarak Dursun Ali Çodur’un imza altına aldığı tespit edilmiştir.

 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin;

 

            (c) bendinde; ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin,

 

            (d) bendinde; ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların,

 

            (e) bendinde; (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin,

 

            (f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10´undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç),

 

            Doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları,

 

            Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği,

 

            Hüküm altına alınmıştır.

 

            Öte yandan, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun;

 

            “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı,”

 

            “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları,” hükme bağlanmıştır.

 

            Anılan hükümler gereğince aynı holding bünyesinde yer alan iki firmadan birinin aynı zamanda yönetim kurulu üyesi konumunda bulunan genel müdürünün ihaleyi yapan idare bünyesinde ihale tarihi itibariyle ihale yetkilisi olarak görev yapmış olmasının, diğer firmanın ihaleye katılımına hukuken engel oluşturup oluşturmayacağı hususunda bir karara varılabilmesini teminen “Holding” lerin hukuki yapısının incelenmesi gerekmektedir.

 

            “Holding” gerçekte hukuki bir terim değil, ekonomik ve mali bir oluşumu belirten bir  terimdir. Anonim şirketlerin bir çeşidi olan holdinge Türk Hukukunda Türk Ticaret Kanununun yalnızca 466 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında değinilmekte, ayrıca 86 sayılı Yatırımlar “Holding” Anonim Şirketine Bazı İstisna ve Muaflıklar Verilmesine Dair Kanunda yer almaktadır.

 

            Türk Ticaret Kanununun 271 inci maddesi, anonim şirketin esas mukavelesinde şirketin konusunun sınırlarının açıkça gösterilmiş olması gerektiğini öngörmekte, 45 inci maddesi ise, şirket unvanının şirketin faaliyet konusunu belirleyici biçimde saptanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Bu yasal düzenleme ile sermayenin en yaygın örgütlenme biçimi olan anonim şirketlerin faaliyet sınırlarının belirlenmesi, böylece kamu düzenindeki önem ve özelliğine uygun biçimde denetiminin sağlanması amaçlanmıştır. Günümüzün değişen ve gelişen ekonomik koşulları “Holding” adı altında anonim şirketler kurulmasını da gerektirmiştir. Holding, öğretide, bir anonim ortaklığın diğer bir veya birden çok anonim ortaklığın yönetimine etken olacak biçimde pay senetlerini satın alması ve bunun sonucunda etkili bulunması olarak tanımlanmaktadır.

 

            Bu tanıma uygun biçimde kurulan Holding anonim şirketleri veya Yasanın genel esaslarına uygun faaliyet göstermek üzere kurulan anonim şirketler, değişik alanlarda faaliyet gösteren başka şirketlerin ve gerçek kişilerin hissedarlıklarıyla oluşturulmaktadır. Bu oluşumlarla bir anonim şirket kendi faaliyet alanının dışındaki kuruluşlarda faaliyet gösterecek başka anonim şirketlere ortak olarak bu şirketlerin de faaliyetinin ekonomik ve ticari sonuçlarından yararlanmak olanağı bulabilmektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi, çağın gelişen ekonomik ve ticari koşulları ve gereksiniminin doğal sonucu olarak bu oluşumlar gerçekleşmektedir.

 

            Holdingler, mali güçleri olan sermayedar şirketleridir. Holdinglerin sermayesine katıldıkları bağlı şirketler ise, doğrudan doğruya ticari ya da sınai işletmeleri çalıştırarak mal ve hizmet üretimi yapan ve kar sağlayan şirketlerdir. İşletmeci şirketler, yıllık faaliyetleri sonucu elde ettikleri karları, aralarında holdingde bulunan ortaklarına dağıtır. Holdinglerde, sermayesine katıldıkları şirketlerden aldıkları bu karı kendi ortaklarına dağıtmaktadır. Bu şirketler grubu içinde holdinglere “ana şirket”, “ana ortaklık”, “hakim şirket”, “egemen şirket”, sermaye yatırılan, katılınan şirketlere ise, “tabi şirket”, “yavru şirket” adları verilmektedir.

 

            Görüldüğü üzere, holding şirketlerde esas olan, ana şirket ile yavru şirketler arasındaki ilişkiler olup, yavru şirketlerin aynı holding bünyesinde yer alması sebebiyle birbirleriyle ilişkileri farklı hukuki statüye tabi olmamaktadır. Aynı holding bünyesinde yer alan yavru şirketlerin birbirleriyle olan hukuki münasebetlerinin iki ayrı tüzel kişiliğe sahip şirketlerin birbiriyle olan hukuki münasebetleri gibi Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olacağı açıktır.

 

            Bu çerçevede, Akfen Holding A.Ş.’nin Task Su ve Kanalizasyon Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’nin %33 hissesine sahip olmasının bir etkisi olmayacağı, Akfen İnşaat Turz. Tic. A.Ş. ile Task Su ve Kanalizasyon Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’nin birbirleriyle bir hukuki münasebetinin bulunup bulunmadığının, bir başka ifade ile ortaklık ilişkisinin, birbirlerinin hissesine sahip olup olmadıklarının incelenerek, buna göre bir karar verilmesi gerekecektir.

 

            Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin IX/G-2 maddesinde; “…Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.” düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenleme gereğince de 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin ancak yönetim kurullarında görevli bulundukları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip oldukları şirketler, bu idarelerin ihalelerine katılamayacaklardır.

 

            Dolayısıyla gerek 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi, gerekse 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi kapsamında değerlendirildiğinde, Akfen İnşaat Turz. Tic. A.Ş.-Tahal Consulting Engineers Ltd. Konsorsiyumunun, Akfen İnşaat Turz. Tic. A.Ş.’nin Akfen Holding bünyesinde bulunması, aynı holding bünyesindeki Task Su ve Kanalizasyon Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’nin Genel Müdürünün de ihaleyi yapan idarenin eski Genel Müdürü olması gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

 

            Başvuru sahibi Akfen İnş. Turz. Ticaret AŞ.-Tahal Consulting Engineers Ltd. Şti. Konsorsiyumunun ihaleye sunduğu teklif dosyası içerisinde yer alan Akfen İnş. Turz. Ticaret A.Ş. nin sermaye yapısını gösterir şirketin sermaye artırımına ilişkin olağanüstü genel kurul toplantı tutanağı ve 11.05.2006 tarih ve 6554 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden, eski İSKİ Genel Müdürü ve başvuruya konu ihalenin ihale yetkilisi Dursun Ali Çodur’un ve genel müdürü olduğu Akfen Holding bünyesinde farklı faaliyet alanında iştigal eden Task Su ve Kanalizasyon Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.´nin Akfen İnş. Turz. Ticaret A.Ş.’de ortaklık payının bulunmadığı görülmüştür.

 

            Ayrıca idarenin ihale işlem dosyasını gönderme yazısında; Akfen İnşaat Turz. Ticaret A.Ş.-Hidroteknik Su Arıtma Tic. Ltd.Şti. Konsorsiyumu yükleminde bulunan “Avrupa Yakası 3.Kısım Dere, Yağmursuyu, Atıksu Bakım-Onarım ve Temizlik İşleri” sözleşmesinin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendi ve 25 inci maddesinin (f) bendine istinaden 20.09.2007 tarih ve 2007/569 sayılı İSKİ Yönetim Kurulu Kararı ile feshedildiği, idarece anılan konsorsiyumu oluşturan firmaların 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi ile 4735 sayılı Kanunun 26 ıncı maddesi gereğince yasaklanması için İçişleri Bakanlığına başvuruda bulunulduğu tespit edilmiştir.

 

            Bu durumda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 2 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin DC/G-2 maddesinde yer alan hükümler gereğince idarece başvuru sahibinin Akfen İnşaat Turz. Tic. A.Ş.’nin Akfen Holding bünyesinde bulunması, aynı holding bünyesindeki farklı faaliyet alanında faaliyette bulunan Task Su ve Kanalizasyon Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’nin Genel Müdürünün de ihaleyi yapan idarenin eski Genel Müdürü olması gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakılmasının uygun olmadığı, ancak İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından, şikayetçi hakkında 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendine istinaden ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için İçişleri Bakanlığı’na başvuruda bulunulduğu belirtildiğinden, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan “…bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü gereğince, şikayetçinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden sonuç itibariyle idarenin şikayetçiyi değerlendirme dışı bırakma işleminin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

 

            B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (a, b, c, ç, d, e, f, g, ğ, h, ı) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

           

            1-(ç) bendi gereğince ödeneğin mevcut olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

 

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan 08.08.2006 tarih ve 360/153 sayılı ihale onay belgesinin “yaklaşık maliyet” ve “kullanılabilir ödenek” kısımlarında “Dairesince bildirilmemiştir.” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

 

            4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği” hüküm altına alınmıştır.

 

            Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde; “İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

 

            İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

 

            Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

            İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

 

            Yine aynı Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde “Ödeneği bulunmayan işler için ihaleye çıkılamayacağından idareler bütçelerini programlarken ihale konusu her iş için yaklaşık maliyeti tespit eder. Ödenek tutarının belirlenmesinde yaklaşık maliyet tutarına ilgili mevzuatına göre Katma Değer Vergisi de dahil edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İhale yapılmadan önce belirlenmesi gereken yaklaşık maliyet, ihale ilan süre ve kuralları ile yeterlik koşullarının belirlenmesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, bütçenin programlanması, kullanılacak ödeneğin tahsisinde ve yerli isteklilerle ilgili düzenlemelerde kullanılan önemli bir parametre olup, aynı Kanunun gerek yaklaşık maliyete gerekse pazarlık usulüne ilişkin maddeleri incelendiğinde, anılan maddelerinde Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendine göre yapılan ihaleler için yaklaşık maliyetin ihaleye çıkılmadan önce belirlenmesi zorunluluğuna ilişkin herhangi bir istisnanın getirilmediği anlaşılmaktadır.

 

            4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,

 

            Aynı Kanunun 62 nci maddesinin (a) bendinde “Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin % 10´undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

            Yukarıda anılan hükümler gereğince 4734 sayılı Kanuna göre yapılan tüm ihalelerde yaklaşık maliyetin ihale yapılmadan önce idare tarafından belirlenmesi ve belirlenen yaklaşık maliyet üzerinden ihale konusu iş için öngörülen ödeneğin idarelerce bütçelerini programlarken tespit edilmesi, ihale onay belgesinde yaklaşık maliyet ve kullanılabilir ödenek miktarının mutlak suretle gösterilmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede olduğu gibi teknik şartnamenin ihale süreci içerisinde sonradan netleştirilmesi durumunda gerekli görüldüğü takdirde yaklaşık maliyetin yeniden revize edilebilmesi mümkündür. Ancak ihaleye çıkılmadan önce yaklaşık maliyet ile ilgili hiçbir belirlemenin yapılmaması ve dolayısıyla ödeneğin belirlenmemesi 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca mümkün bulunmamaktadır.

 

            2- (d) bendi gereğince ihale komisyonunun Kanuna uygun olarak oluşturulup oluşturulmadığı yönünden yapılan incelemede;

 

            4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde; ihale komisyonunun gerekli inceleme yapılmasını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği ilan veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyon üyelerine verileceği hükme bağlanmıştır.

 

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde, “İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilk ilan veya davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesindeki düzenleme zaman bakımından yetkiyi düzenlememekte, doğrudan ihale sürecinin bir aşaması olan ihale komisyonunun oluşturulması ve ihale işlem dosyasının ihale komisyonuna verilmesine ilişkin olarak amir bir düzenleme yapmaktadır.

 

            Bütün bu hükümlerle amaçlanan ihale komisyonu üyelerinin yasada belirlenen süre içinde ihaleyle ilgili dokümanları edinmeleri, bu dokümanları inceleyebilecekleri yeterli sürenin kendilerine sağlanmasıdır.

 

            Pazarlık Usulü ile ihale edilen incelemeye konu ihaleye ilişkin ilanın 24.08.2007 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlandığı, İSKİ Yönetim Kurulunun 01.08.2006 tarih ve 385 sayılı kararı ile ihale komisyon üyelerinin görevlendirildiği, ihale işlem dosyasının 08.09.2006 tarihli yazı ile görevlendirilen komisyon üyelerine yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükmünde öngörülen sürenin bitiminden sonra yeterlik tarihinden 11 gün önce gönderildiği, anılan Kanunda öngörülen sürede ihale komisyonu üyelerine ihale işlem dosyasının verilmemesi hususunun mevzuata aykırı olduğu düşünülmektedir.

 

            3- (f) bendi gereğince zeyilnameye ilişkin işlemlerin usulüne uygun yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;

 

            Yeterlik tarihinin, ihale ilanının 3 üncü maddesinin (b) bendinde 19.09.2006 olarak belirtildiği,

 

            Çukurova İnş. San. ve Tic. A.Ş’nin 11.09.2006 tarih ve 1053 sayılı dilekçesi ile yabancı ortaklarının evraklarını hazırlayabilmesi için süre uzatımı talebiyle idareye başvurması üzerine idarenin 12.09.2006 tarihli oluru ile ihale tarihinin 09.10.2006 olarak değiştirildiği ve bu değişikliğin doküman alanlara 13.09.2006 tarihinde iadeli taahhütlü olarak gönderildiği,

 

            09.10.2006 tarihinde isteklilerce yeterlik tekliflerinin idareye sunulduğu, yeterlik değerlendirmesinin 08.11.2006 tarihinde yapıldığı, yeterli kabul edilen adayların 17.11.2006 tarihinde APS ile iadeli taahhütlü olarak gönderilen yazı ile 20.12.2006 tarihinde teknik teklif vermeye davet edildiği, PWT Wasser Und Abwassertechnıik Gmbh ve Vinci Construction Grand Projets + Öztaş İnş. Malz. Tic. A.Ş. iş ortaklığı ve Strabag S.A. + Çukurova İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin süre uzatım talepleri ve Metiş İnş. A.Ş.’nin dokümana ilişkin açıklama talebi üzerine idare tarafından 1 nolu zeyilnameyi düzenlediği ve 1 nolu açıklamayı yaptığı, düzenlenen 1 nolu zeyilname ve 1 nolu açıklamanın ve teknik teklif verme tarihinin 06.02.2007 olarak değiştirildiğinin 11.12.2006 tarih ve 10951 sayılı olur ile isteklilere bildirilmesine karar verildiği, alınan karar üzerine zeyilname, açıklama ve teknik teklif verme tarihinin değiştirildiği hususunun 13.12.2006 tarihli yazılar ile isteklilere iadeli taahhütlü olarak gönderildiği,

 

            İdarece idari şartname ve sözleşme tasarısında yapılan değişiklikleri içeren 2 nolu zeyilnamenin düzenlendiği, 14.09.2007 tarih ve 131084 sayılı yazı ile en geç 16.10.2007 tarihinde mali tekliflerin alınacağının bildirildiği, 2 nolu zeyilnamenin isteklilere yazı ekinde gönderildiği tespit edilmiştir.

 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 29 uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

 

            Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

 

            Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü bulunmaktadır.

 

            Anılan mevzuat hükmü uyarınca ihale tarihinden önceki 10 gün içerisinde ihale dokümanında değişiklik yapılması ve ihale tarihinin ertelenmesi imkanı bulunmamasına ve ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla 20 gün ertelenmesine imkan olmasına rağmen;

 

            İdarece öncelikle zeyilname düzenlenmeksizin 12.09.2006 tarihli oluru ile ihale ilanında ve ihale dokümanında 19.09.2006 olan yeterlik tarihini 09.10.2006 tarihi olarak değiştirmesi ve bunun yeterlik tarihinden 6 gün öncesinde adaylara 13.09.2006 tarihinde gönderilmesi, 1 nolu zeyilnamenin ve 1 nolu açıklamanın ve daha önceden 20.12.2006 olarak belirlenen teknik teklif verme tarihinin 06.02.2007 olarak değiştirildiğinin 13.12.2006 tarihli yazılar ile teknik teklif verme tarihinden 6 gün öncesinde bildirilmesi ve teklif verme tarihlerinin iki kez ve teknik teklif verme tarihini 20 günden fazla ertelenmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

 

            Ayrıca, 2 nolu zeyilname ile idari şartnamenin “ihale dokümanının kapsamı”, “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi”, “diğer hususlar”, “sözleşmenin ekleri” ve “tip sözleşmenin ekleri” bölümlerinde değişiklik yapıldığı anlaşılmıştır.

 

            İhale dokümanının eki idari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 41 inci maddesinde yer alan “Bu ihalede tekliflerin değerlendirilmesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif bedeline (İnşaat, Mekanik, Elektrik, Enstrüman, İşletme) tüm tesisin yirmi yıl süre ile toplam enerji tüketimlerinin eklenmesiyle bulunan tutarın en düşük olanıdır.” düzenlemesinin, 2 nolu zeyilname ile “Bu ihalede tekliflerin değerlendirilmesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif bedeline (İnşaat, Mekanik, Elektrik, Enstrüman, İşletme) tüm tesisin beş yıl süre ile toplam enerji tüketimlerinin eklenmesiyle bulunan tutarın en düşük olanıdır.” şeklinde değiştirildiği tespit edilmiştir.

 

            4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 29 uncu maddesi gereğince ilân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, ancak söz konusu maddedeki düzenlemelere uygun olarak zeyilname düzenlenmek suretiyle değişiklik yapılacağı anlaşılmakta olup idarece anılan hükme aykırı olarak yapılan değişikliklerin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

 

 

            4- (ğ) bendi gereğince ihale dokümanına süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise ihale dokümanındaki aykırılıkların ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasına etkisi olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

 

            4.1- İdari şartnamenin 15.4 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Biyolojik atıksu arıtma tesisi inşaatı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir. Konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımları için benzer işler; Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/V ve C/IV grubu işler ile her türlü zemin ıslahı işleri, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan D/III, E/III ve F/V grubu işler ile biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleridir.”

 

            Anılan şartnamenin 15.5 maddesinde; “Bu ihalede iş deneyimi belgesi yerine diplomasını sunmak suretiyle ihaleye girecek olan gerçek kişilerin İnşaat, Makine veya Çevre Mühendisi olmaları zorunludur. Bu kişilerin mezuniyet belgeleriyle birlikte kamuda veya özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden meslek odası kaydı veya hizmet çizelgelerini vermelerini gerekir.”,

 

            63 üncü maddesinde; “İşin Uzmanlık Gerektiren Kısımları a) Tamamlayıcı diğer inşaat işleri, b) Biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleri.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İncelemeye konu ihalenin, konsorsiyumların başvuru yapmasına imkan veren bir ihale olduğu görülmüştür. İdare tarafından benzer işe ilişkin olarak yapılan düzenleme incelendiğinde, ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adayların sunacakları iş deneyim belgelerinde biyolojik atıksu arıtma tesisi inşaat işleri yapmış olması şartı aranırken, ihaleye konsorsiyum olarak başvuruda bulunacak adaylarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına ilişkin olarak ayrı ayrı benzer işin tanımlandığı, konsorsiyumun bir ortağının A/V (içme-kullanma suyu ve kanalizasyon işleri), C/IV (doğalgaz çevrim santralleri) ve her türlü zemin ıslahı işleri yapmış olması, konsorsiyumun diğer ortağının ise D/III (şebeke ve tesis işleri), E/III (havalandırma ve iklimleme tesisatı işleri) ve F/V (scada sistemleri (izleme kontrol ve veri toplama)) ile biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleri yapmış olması gerektiğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

 

            İdare tarafından, ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylar ile konsorsiyum olarak katılan adaylar için benzer iş tanımlarının farklı olarak tanımlandığı ve bu hususun ihaleye katılanların sunacakları iş deneyim belgelerindeki benzer iş tanımı açısından eşitlik sağlamadığı, ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylar için yapılan benzer iş tanımının rekabeti daraltıcı yönde olduğu görülmüştür. Bu haliyle, ihaleye konsorsiyum olarak katılan adaylar ile konsorsiyum olarak katılmayan adaylar için yapılan benzer iş tanımlarının niteliklerinin örtüşmediği ve bu hususun mevzuata uygun olmadığı görülmüştür.

 

            4.2- İdari şartnamenin 15.3.2 maddesinde; “İsteklinin, son 15 yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye ilişkin en az 8.000.000 Euro (€) tutarında iş deneyimini gösteren belgeler.

            İş ortaklıklarında ise pilot ortağın dışındaki diğer ortakların her birinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye ilişkin en az 800.000 Euro (€) tutarında iş deneyimini gösteren belgeler.

            Konsorsiyumda, koordinatör ortak son on beş yıl içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye ilişkin en az 6.000.000 Euro (€) tutarında iş deneyimini gösteren belgeyi vermeleri zorunludur. Konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımları için özel ortakların her birinin tek sözleşmeye ilişkin en az 1.000.000 EURO (€) tutarında iş deneyimini gösteren belgeyi vermeleri zorunludur. Sunulacak iş deneyim belgesinin tamamı biyolojik atıksu arıtma tesisi işine ait olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

            İdare tarafından iş deneyim belgelerine ilişkin olarak yapılan düzenleme incelendiğinde, ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adayların sunacakları iş deneyim belgelerinin en az 8.000.000 Euro (€) tutarında olması şartı aranırken, ihaleye konsorsiyum olarak başvuruda bulunacak adaylardan koordinatör ortağın en az 6.000.000 Euro (€) ve özel ortaklardan her birinin en az 1.000.000 Euro (€) tutarında iş deneyim belgesi sunma şartının arandığı görülmüştür.

 

            İdarece ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylar ile konsorsiyum olarak katılan adaylar için iş deneyim belgelerinin farklı tutarlar olarak belirlendiği, ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylar için belirlenen tutarın daha yüksek olmasının eşit muamele ilkesine uygun olmadığı ve katılımı daralttığı kanaatine varılmıştır.

 

            Bu itibarla; idarece ihale dokümanında iş deneyim belgelerine ilişkin hususun ihaleye konsorsiyum olarak katılan adaylar ile konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylar için farklılık oluşturduğu anlaşıldığından bu hususun mevzuata uygun olmadığı görülmüştür.

 

            4.3- İhale işlem dosyasının incelenmesinden, idare tarafından ihale konusu işte, konsorsiyumların teklif vermesine imkan tanındığı ve işin uzmanlık gerektiren bölümlerinin (a) tamamlayıcı diğer inşaat işleri, (b) biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleri olarak belirlendiği görülmüştür.

 

            İhale konusu işin biyolojik atıksu arıtma tesisi yapımı işi olduğu göz önüne alındığında; idarenin ihale konusu işin uzmanlık gerektiren kısımlarını işe uygun olarak belirlemediği, ayrıca konsorsiyum ortaklarının sunacakları iş deneyim belgelerinde idarece tanımlanan benzer işlerin (A/V (içme-kullanma suyu ve kanalizasyon işleri), C/IV (doğalgaz çevrim santralleri) ve her türlü zemin ıslahı işleri yapmış olması, konsorsiyumun diğer ortağının ise D/III (şebeke ve tesis işleri), E/III (havalandırma ve iklimleme tesisatı işleri) ve F/V (scada sistemleri (izleme kontrol ve veri toplama)) ile biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleri) de işin uzmanlık gerektiren kısımları ile örtüşmediği anlaşılmıştır.

 

            Diğer taraftan konsorsiyumlar için yapılan benzer iş tanımlarında, ihale konusu işe nitelik veya büyüklük bakımından benzerlik gösteren işlerin tanımlanmadığı ve belirlenen işlerin birbiri ile bağlantısının olmadığı da görülmüştür.

 

            Kaldı ki; idarenin ihaleye konsorsiyum olarak katılan adaylar için yukarıda belirtildiği gibi benzer iş belirlemesi yaptığı halde, Temel İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. + Yeni Makine Kimya Dan. ve Proses Diz. Mont. San. Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumunun koordinatör ortağı Temel İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesine konu işin biyolojik atıksu arıtma tesisi ile ilgili olmadığı gerekçesiyle yeterli görmediği anlaşıldığından idarece ihaleye konsorsiyum olarak katılan adaylar için yapılan benzer iş tanımının uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

 

            4.4- 24.08.2006 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 4.4 maddesi; “Bu ihalede benzer iş olarak, Biyolojik atıksu arıtma tesisi inşaatı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir ve ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümleri; İnşaat, Makine veya Çevre Mühendisliğidir.”,

 

            8.1 maddesi; “İşin uzmanlık gerektiren kısımları a) Tamamlayıcı diğer inşaat işleri, b) Biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleridir.”,

 

            8.2 maddesi; “Bu işlere ait benzer işler a) 8.1-a için Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/V ve C/IV grubu işler ile her türlü zemin ıslahı işleri b) Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan D/III, E/III ve F/V grubu işler ile biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleridir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

            İdari şartnamenin 15.4 maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Biyolojik atıksu arıtma tesisi inşaatı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir. Konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımları için benzer işler; Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/V ve C/IV grubu işler ile her türlü zemin ıslahı işleri, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan D/III, E/III ve F/V grubu işler ile biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleridir.”,

 

            Anılan şartnamenin 15.5 maddesinde; “Bu ihalede iş deneyimi belgesi yerine diplomasını sunmak suretiyle ihaleye girecek olan gerçek kişilerin İnşaat, Makine veya Çevre Mühendisi olmaları zorunludur. Bu kişilerin mezuniyet belgeleriyle birlikte kamuda veya özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden meslek odası kaydı veya hizmet çizelgelerini vermelerini gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İdari şartnamede, benzer işe ilişkin olarak ihaleye konsorsiyum olarak katılan ve konsorsiyum oluşturmadan katılan istekliler için iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesi sunabilecekleri düzenlemesi bulunmakla birlikte ihale ilanında ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılanlar için mezuniyet belgesi sunulabileceği hususu düzenlenmiş olup ihaleye konsorsiyum olarak katılacak adaylar için mezuniyet belgesinin sunulabileceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı anlaşılmıştır.

 

            İdarece ihale ilanı ve idari şartnamede adayların iş deneyim belgeleri yerine mezuniyet belgeleri sunulabilmesine ilişkin hususta, idari şartnamede yer alan düzenleme ile ihale ilanındaki düzenlemenin birbirinden farklı olduğu görülmüştür.

 

            4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.” hükmü ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesi” başlıklı 28 nci maddesinde;

 

            “İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır (standart formlar KİK002.0/Y, KİK003.0/Y ve KİK004.0/Y).

            İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.

            İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez” hükmü yer almakta olup, incelemeye konu ihalede ilan ve idari şartnamede benzer işe ilişkin farklı düzenleme yapılmış olmasının yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

 

            4.5- İdarece ihale dokümanında, işin uzmanlık gerektiren bölümleri (a) tamamlayıcı diğer inşaat işleri, (b) biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleri olarak belirlenmiştir. İdari şartnamenin 15 inci maddesinde ihaleye katılacak adaylar için gereken yeterlik kriterleri düzenlenmiş olup bankalardan temin edilecek belgeler ile iş hacmini gösteren belgelere ilişkin olarak konsorsiyumlarda, koordinatör ve diğer ortakların konsorsiyum beyannamesindeki hisseleri oranında asgari tutarı sağlayacak şekilde her bir konsorsiyum ortağı tarafından ayrı ayrı sunulacağı, iş deneyim belgelerine ilişkin olarak ise koordinatör ortak ve özel ortak için belirlenen asgari tutar oranında belge sunulacağı belirtilmiştir.

 

            İdarenin ihale ilanı ve ihale dokümanında konsorsiyumlar için koordinatör ortak ve özel ortak ayrımı yapılmak suretiyle parasal tutar olarak yeterlik kriterlerini belirlediği, ancak bu belirlemenin işin uzmanlık gerektiren kısımları ile uyumlu olmadığı, dolayısıyla ihalede aday/isteklilerin de bu belirleme olmadığından kendi parasal tutarlarına göre belirleme yaptığı görülmüştür.

 

            4.6) İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı VIII inci bölümünün 8 inci maddesinde “İhale dosyası ekinde verilen işe ait “CD” ile ihale dokümanları arasında bir mübayenet olması halinde ihale dokümanları esastır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İhale işlem dosyası içerisinde yer alan “İhale Dokümanı Satın Alındığına İlişkin Formlardan” ihale dokümanının istekli olabileceklere sadece 1 adet “CD” ortamında verildiği, Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde de onaylı ihale dokümanın yer almadığı sadece “CD” ortamında gönderildiği tespit edilmiştir.

 

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinde “İdare, ihtiyaç duyduğu yapım işinin ihale edilebilmesi için gerekli dokümanı, Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan standart ihale veya ön yeterlik dokümanını esas alarak hazırlar ve her sayfasını onaylar. Adaylara veya isteklilere verilecek dokümanın hazırlanmasında kullanılacak olan bu asıl nüshanın idarelerce ihale işlem dosyasında muhafazası zorunludur. İhtiyaç duyulması halinde, Kamu İhale Kurumunca belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, adaylara veya isteklilere verilecek ihale ve/veya ön yeterlik dokümanı “compact disc (CD)” ortamına aktarılabilir.

 

            …İdare, ihale veya ön yeterlik dokümanını, ilan yapılacak hallerde ilk ilan tarihine, davet yapılacak hallerde ise davet tarihine kadar kesinleştirir. Belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilecek yapım işleri ihalelerinde, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, ön yeterlik ilan tarihine kadar hazırlanır.” düzenlemesi,

 

            Yine aynı Yönetmeliğin 30 uncu maddesinde “İdare tarafından hazırlanan ve her sayfası onaylanan ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı adaylar veya istekliler tarafından idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. Ön yeterliğe veya ihaleye katılmak isteyen adayların veya isteklilerin bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneklerini satın almaları zorunludur (standart form KİK005.0/Y). Ancak, Kamu İhale Kurumunca belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış kopyaları adaylara veya isteklilere satılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Yukarıda yer alan düzenlemeler ve tespitler çerçevesinde idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde yer alan düzenlemenin ihale dokümanının isteklilere sadece “CD” ortamında verildiği ve ihale işlem dosyası içerisinde ihale dokümanının onaylanmış örneğinin bulunmadığı dikkate alındığında anılan yönetmelik hükümlerine ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan saydamlık ve güvenirlik ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

            5- (ı) bendi gereğince ön yeterlik veya tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında itirazen şikayet konusu yapılan işlemler bakımından diğer aday ve isteklilere eşit muamele yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede,

 

            5.1-İhaleye katılan WTE Wassertechnik Gmbh + Lidya Yapı ve San. ve Tic. A.Ş. Konsorsiyumu’nda koordinatör ortak konumundaki WTE Wassertechnik Gmbh’in sunmuş olduğu yapı araçları taahhütnamesinin noter onayı taşımadığı tespit edilmiştir.

 

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 42 nci maddesinde “Taahhüt edilerek temin edilecek tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için ise, noter onaylı taahhütnamenin verilmesi gerekir.” hükmü bulunmaktadır.

 

            Anılan madde hükmü uyarınca söz konusu firmanın noter onayı olmayan yapı araçları taahhütnamesi sunması mevzuata aykırıdır.

 

            Ayrıca WTE Wassertechnik Gmbh’in 2005 yılına ait dönem sonu bilançosunu sunmadığı, 30.09.2005 tarihli bilançosunu sunduğu tespit edilmiştir.

 

            Aynı yönetmeliğin 37 nci maddesinde “Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve üzerindeki ihalelerde, isteklinin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunun veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin, yoksa bunlara eşdeğer belgelerin istenilmesi zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

 

            Yukarıdaki tespitler ve aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde WTE Wassertechnık Gmbh + Lidya Yapı ve San. ve Tic. A.Ş. Konsorsiyumunun ön yeterlilik değerlendirmesi aşamasında yeterli bulunmayarak değerlendirme dışı bırakması gerekmektedir.

 

            5.2- Metiş İnş. A.Ş. + GAP İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Konsorsiyumunun koordinatör ortağı olan Metiş İnş. A.Ş.’ nin sunduğu 21.06.2006 tarih ve 6582 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, her türlü ihale belgeleri ile ihale tekliflerinin birinci dereceden iki yetkili veya biri birinci dereceden, biri ikinci dereceden olmak üzere iki yetkili tarafından imza edilmesine karar verildiğinin yazılı olduğu, buna uygun olarak birinci dereceden imzaya yetkililer Ayşe SEVGÖR ve Bedri SEVER tarafından İbrahim Aydın ÜNLÜ’ ye vekalet verildiği, ihaleye ilişkin tüm belgelerin de anılan kişi tarafından imzalandığı, ancak noter onaylı olarak sunulan “Yapı Araçları Taahhütnamesinin” sadece birinci dereceden yetkili Timur ÖZTEKİN tarafından  imzalandığı, dolayısıyla anılan belgenin yönetim kurulu kararında belirtilen usule uygun olarak düzenlenmediği kanaatine varılmış olup, anılan belgenin idarece uygun kabul edilmesinde ve anılan adayın yeterlik değerlendirmesi aşamasında idare tarafından yeterli bulunmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

 

            5.3- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36 ncı maddesinde “Teklif edilen bedelin % 10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart form KİK030.0/Y, KİK030.1/Y) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki üç ay içinde düzenlenmiş olması gerekir….. İş ortaklıklarında, bu belgeler hisseleri oranına bakılmaksızın istenen asgari tutarı sağlayacak şekilde ortaklarca müştereken sunulabilir. Konsorsiyumlarda ise bu belgelerin işin uzmanlık gerektiren kısımları için teklif edilen bedel üzerinden istenen asgari tutarı sağlayacak şekilde her bir konsorsiyum ortağı tarafından ayrı ayrı sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Yapılan incelemede, ihaleye başvuran adaylardan Kuzu Toplu Konut + UEM Inc. Konsorsiyumunun koordinatör ortağı olan UEM Inc.’in Wachovia Bankta 3 milyon ABD $ kullanılmamış nakit kredisi, 6.8 milyon ABD $ kullanılmamış teminat mektubu kredisi bulunduğunu gösteren mali durum beyanını sunduğu, ancak buna ilişkin olarak verdiği ve söz konusu bankadan alınmış olan banka referans belgesinin 07.10.2005 tarihinde düzenlendiği, bu durumun da anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bu bağlamda, anılan konsorsiyumun yeterlik başvurusunun uygun kabul edilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu görülmüştür.

 

            İhaleye başvuran bir diğer aday olan Strabag S.A. + Çukurova İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumun teklif dosyası incelendiğinde; konsorsiyumun koordinatör ortağı olan Strabag S.A.’ nın Raiffeisen Zentralbanktan 27.09.2006 tarihinde alınan referans belgesini sunduğu, ancak teklif dosyasında mali durum belgesinin yer almadığı tespit edildiğinden, anılan adayın da değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

 

            5.4- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama 37 nci maddesinde “Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve üzerindeki ihalelerde, isteklinin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunun veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin, yoksa bunlara eşdeğer belgelerin istenilmesi zorunludur.

 

            Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde de, isteklinin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya bilançonun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeler istenebilir.

 

            Bu belgelerin istenildiği durumlarda; 

 

            a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar / kısa vadeli borçlar) en az 0,50 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri, dönen varlıklardan ve hakediş gelirleri kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

            b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,10 olması (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

            c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,75’ den küçük olması,

 

            Yeterlik kriterleri olarak öngörülür ve sayılan üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.

 

            Bu şartları bir önceki yılda sağlayamayan istekliler, son üç yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk üç ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait yıl sonu bilançosunu veya bilançosunun gerekli görülen bölümlerini ya da bunlara eşdeğer belgelerini sunamayan istekliler, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu bilanço belgelerinin de yeterlik şartını sağlamaması halinde, belgenin ait olduğu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki belgeler sunulabilir ve belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” hükmü yer almaktadır.

 

            Yapılan incelemede Polat Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’ nin teklif dosyasında sunduğu bilançoda; kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı hesaplandığında yukarıda anılan mevzuat hükmünde belirtilen yeterlik şartlarını sağlamadığı görüldüğünden anılan isteklinin yeterlik değerlendirmesi aşamasında idare tarafından yeterli bulunmaması gerekmektedir.

 

            5.5- İdari şartnamenin 63 üncü maddesinde işin uzmanlık gerektiren kısımları; tamamlayıcı diğer inşaat işleri ile biyolojik atıksu arıtma tesisi elektrik, mekanik işleri olarak belirlenmiş ve bu kısımlara ilişkin benzer iş tanımları yapılmıştır. İhaleye başvuruda bulunan Temel İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. + Yeni Makine Kimya Dan. ve Proses Diz. Mont. San. Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumunun teklif dosyası incelendiğinde, verdikleri konsorsiyum beyannamesinde Temel İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %90 ortaklık oranıyla işin inşaat, elektrik kısmını; Yeni Makine Kimya Dan. ve Proses Diz. Mont. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise %10 ortaklık oranıyla işin mekanik kısmını yükleneceğinin belirtildiği görülmüştür.

 

            Anılan konsorsiyum tarafından sunulan konsorsiyum beyannamesinde, Temel İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin işin uzmanlık gerektiren kısımlarından (a) ile (b) nin bir kısmını yapacağı, Yeni Makine Kimya Dan. ve Proses Diz. Mont. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise işin uzmanlık gerektiren kısımlarından (b) nin diğer kısmını yapacağının anlaşıldığı, bu haliyle sunulan konsorsiyum beyannamesindeki ortaklığın işin uzmanlık gerektiren kısımlarına göre belirlenmediği anlaşılmıştır.

 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirildiği kararın (A) bölümündeki; idarece 03.09.2007 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile başvuru sahibi Akfen İnşaat Turz. Tic. A.Ş.’nin Akfen Holding bünyesinde bulunması, aynı holding bünyesindeki farklı faaliyet alanında faaliyette bulunan Task Su ve Kanalizasyon Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’nin Genel Müdürünün de ihaleyi yapan idarenin eski Genel Müdürü ve ihale yetkilisi olması gerekçe gösterilerek ihale dışı bırakılmasının uygun olmadığı hususundaki değerlendirmeye katılmakla birlikte;

 

          Kararın aynı bölümünde yer alan  İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından, şikayetçi hakkında 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendine istinaden ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için İçişleri Bakanlığı’na başvuruda bulunulduğu belirtildiğinden, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan “…bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü gereğince, şikayetçinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden sonuç itibariyle idarenin şikayetçiyi değerlendirme dışı bırakma işleminin yerinde olduğu değerlendirmesine;  

 

          Başvuru sahibi ile yürütülen başka bir işin sözleşmesinin 11.09.2007 tarihinde meydana gelen fiil nedeniyle 20.09.2007 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile feshedilerek, başvuru sahibinin yasaklanmasına karar verildiği, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmünün bu yasak fiil veya davranışta bulunanların adı geçen idarenin bu tarihten sonra yapacağı ihalelere katılımını (eylemin meydana geldiği tarihin esas alınmak suretiyle) engellediği, bu durumda somut olayda yasaklamayı gerektiren eylemin meydana geldiği tarihi (11.09.2007) esas almak suretiyle bir değerlendirme yapıldığında; ihale tarihinden sonra oluşan yasaklama sebebiyle başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususunun anılan hükme aykırılık taşıdığı görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 

 

 

 

 

Bahattin IŞIK

                                                                                                            II.Başkan

 

 

KARŞI OY

                                                                                            

Kamu İhale Kurumunca Çıkarılan;  İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinde: “İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum, ihale işlemlerini başvuru sahibinin iddiaları ve aşağıda belirtilen hususlar yönünden inceler:”  düzenlemesi ile  Kuruma  yapılan İtirazen şikayet incelemesinin,  nasıl yapılacağı sayma yöntemiyle  maddeler halinde belirtilmiştir

İncelenen ihalede, başvuru sahibinin iddiaları incelenerek reddedilmiştir. Ama Raporun B kısmında  şikayet konusu olmayan hususlarda incelenerek ihaleye  iptal  kararı verilmiştir.

            Raporun B kısmında yer alan iptal gerekçeleri

 

1/ç )  bendi gereğince ödeneğin mevcut olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

“…ihaleye çıkılmadan önce yaklaşık maliyet ile ilgili hiçbir belirlemenin yapılmaması ve dolayısıyla ödeneğin belirlenmemesi 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca mümkün bulunmamaktadır.” Denmiştir. Oysa idarece düzenlenen ve gönderilen 08.08.2006 tarih ve 360/153 sayılı ihale onay belgesinde “yaklaşık maliyet” ve “kullanılabilir ödenek” kısmında “dairesince bildirilmemiştir” ifadesi yer almıştır. Yani  söz konusu  işin ödeneğinin olmadığı  gerekçesi ile iptal edilmesi doğru değil. Çünkü söz konusu işte ödenek yok değil   ihale yönteminin gereği var olan ödenek bildirilmemiştir.

            Daha önceki Kurul kararlarında ifade edildiği gibi: Başvuruya konu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özellikler  gerekli olan nitelikte belirlenemediğinden , yaklaşık maliyetin ihaleye çıkılmadan önce gerçekçi bir şekilde tespiti mümkün olmayıp , adaylar ile öncelikle ihale konusu işin teknik detayları , gerçekleştirme yöntemleri  ve çözümleri  üzerinde görüşüldükten sonra şartların netleşmesi üzerine mali teklifler  alınmadan önce idarece yaklaşık maliyetin belirlenmesi gerekmekte olup , ihale işlemlerine bu şekilde devam edilerek sonuçlandırılmasında  mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

2  (d)  bendi gereğince ihale komisyonunun Kanuna uygun olarak oluşturulup oluşturulmadığı

yönünden yapılan incelemede “ ihale komisyonunun gerekli inceleme yapılmasını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği ilan veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyon üyelerine verileceği  belirtilmiştir. İncelenen ihalede  ihale işlem dosyası komisyon üyelerine yeterlik tarihinden 11 gün önce verilmiş hatta yeterlik tarihinin 09.10.2006  tarihine ertelenmesi ile 32 gün önce verilmiştir. İlan  tarihinden 3 gün sonra  ihale işlem dosyasının komisyon üyelerine verilmesinin amacı yasada da açıkça belirttiği gibi  ihale komisyonunun gerekli inceleme yapmasını sağlamak amacıyladır. Bu 3 günlük süre   hak düşürücü bir süre olmayıp disipliner bir süredir.       

 

      Sonuçta ihale işlem dosyası yeterlik tarihinden 32 gün önce komisyon üyelerine verilmiş ve bu sürede inceleme yapmaya fazlasıyla yetecek bir süredir.Bu nedenle söz konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

3-(f) bendi gereğince  zeyilnameye ilişkin  işlemlerin  usulüne uygun yapılıp yapılmadığı  yönünden yapılan incelemede;  İhale  Pazarlık Usulü (21/e) ile yapılması nedeniyle  önce ön yeterlik değerlendirmesi yapılmış ön yeterlikte yeterli görülenler  teknik teklif  değerlendirmesine çoğrılmış ve sonunda da mali teklifler alınmıştır. Bu nedenle  üç aşamadan geçen  bu ihaleyi, tek aşamalı yapılan Açık İhale  gibi değerlendirerek tek zeyilname ile sınırlamamak gerekir.  Yapılan zeyilname teklif verme süresini   kısaltmamış aksine artırarak rekabeti  artırmıştır. Yani yapılan zeyilnameler rakabeti  daraltmamış aksine uzatmıştır. Bu nedenle iptal nedeni görülmesi mümkün değildir.

 

4- (ğ)  bendi gereğince ihale dökümanına süresinde  itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise  ihale dökümanındaki aykırılıkların ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasına etkisi olup olmadığı yönünden yapılan incelemede; tespit edilen hususların tamamı  ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlanması engel olmayıp, rekabeti  ve işin esasını da etkilemeyen  hususlardır. Bu nedenle  söz konusu düzenlemeyi  iptal gerekçesi görmek mümkün değildir.

 

5- (I) bendi gereğince ön yeterlik veya tekliflerin değerlendirilmesi   aşamasında itirazen şikayet konusu yapılan işlemler bakımından  diğer aday ve isteklilere eşit muamele yapılıp yapılmadığı  yönünden yapılan incelemede tesbit edilen hususların tamamı, itirazen şikayet konusu yapılan işlemler   ile hiçbir bağlantısı yoktur. Bu nedenle yapılan inceleme,    İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesine aykırı bir inceleme olması nedeniyle iptal gerekçesi olması mümkün değildir.

 

            Yukarıda açıklanan  nedenlerle ihale işlemlerinin iptali yönünde oy çokluğu ile alınan karara katılmıyoruz.

 

 

 

 

  Kazım ÖZKAN                             Hicabi  ECE                        Ali KAYA                                   Üye                                              Üye                                                 Üye                                          

                                                                 KARŞI OY

             

             İncelemeye konu 2006/105826 i,hale Kayıt Numaralı “Avrupa yakası VI. Kısım Müteferrik (Silivri) Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı İhalesinde” şikayetçinin iddiası gerek 4734 Sayılı Kanunun 11. maddesi gerekse 2531 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında değerlendirildiğinde; AKFEN İnşaat Turizm Ticaret A.Ş. nin  ihale dışında bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı ; ancak AKFEN İnşaat Turizm Ticaret A.Ş. nin İSKİ Yönetim kurulu kararıyla feshedilen sözleşmesi nedeniyle 4734 Sayılı Kanunun 58’ inci ve 4735 Sayılı Kanunun 26’ ıncı maddesi gereğince yasaklanması için İç İşleri Bakanlığına başvurulduğu, şikayetçinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, hususundaki kararın bu gerekçesine katılıyorum.

 

              Ancak; İdarelere Karşı Yapılacak Şikayet Başvuruları Hakkındaki Yönetmeliğin 20’ inci maddesi yönünde yapılan inceleme sonunda tespit edilen  aksaklıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirmelerle ilgili olarak:

 

               1-Ödeneği mevcut olup olmadığı yönünden yapılan inceleme:

 

               Kurul kararında ve karara esas inceleme raporunda;mevcut düzenlemelere göre 4734 sayılı Kanuna göre yapılan tüm ihalelerde yaklaşık maliyetin ihale  yapılmadan evvel İdare tarafından belirlenmesi ve belirlenen yaklaşık maliyete göre saptanacak ödeneğin bütçeler programlanırken tespit edilmesi, bu nedenle ihale onay belgesinde yaklaşık maliyet ve kullanılabilir ödenek miktarının mutlaka gösterilmesi, başvuru konusu ihalede olduğu gibi teknik şartnamenin ihale  süreci içerisinde sonradan netleşmesi durumunda gerekli görüldüğü takdirde yaklaşık maliyetin yeniden revize edilmesi, bu nedenle de  ihaleye çıkılmadan önce  yaklaşık maliyet ile ilgili hiçbir belirlemenin yapılmaması ve dolayısıyla da ödeneğinin belirlenmemesi 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat  uyarınca mümkün bulunmamıştır, denilmek suretiyle ihalenin iptali doğrultusunda çoğunluk kararı oluşmuştur.

 

              Başvuruya konu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle, teknik ve mali özelliklerin gereken netlikle belirlenmesi ihale ilanı öncesi mümkün olmadığından, yaklaşık maliyetin ihaleye çıkılmadan önce gerçekçi bir şekilde  tespiti mümkün olmayıp,idare adaylarla  öncelikle  ihale konusu işin teknik detayları, gerçekleştirme yöntemleri ve çözümleri üzerinde  görüşmeler yaptıktan sonra şartların  netleşmesi üzerine mali teklifler alınmadan önce  yaklaşık maliyetin belirlemesi, zorunluluğu bulunmaktadır. İdareler bu tür  temel yatırımlar için bütçelerine  global yatırım ödenekleri koydukları gibi, bütçelerindeki fasıllar arası aktarma yapmak suretiyle de ödenek sorununu çözmektedirler.Ayrıca; yine İSKİ’ nin 2006 yılında benzer bir ihalesine yapılan itirazen şikayet  üzerine Kamu İhale Kurulunun 2006/UY.Z-1249 sayılı kararında da  yukarıdaki görüşlerimize  yer verilmiştir. Anılan kararın aksine bir Kurul kararı bulunmadığı sürece tıpa tıp benzer bir işte yapılan şikayet üzerine   kurul tarafından ilkinde şikayetin uygun bulunmadığı, sonrakinde  ihalenin iptali  gerektiği şeklinde  karar verilmesinin 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde eşitlik ilkesini zedelediği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

            2-Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde “İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilk ilan veya davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur.” düzenlemesi, 4734  sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde “Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilan veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir” hükmü yer almaktadır.

 

           

 

              4734 sayılı Kanunun ihale İlan Süreleri ve Kurallarına ait 13 üncü maddesinde bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak amacıyla yaklaşık maliyet sınırını ve ihale usulünü dikkate alarak yedi gün ile kırk gün arasında ilan süreleri belirlemiştir. 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesindeki zaman bakımından yetkiyi düzenleme, yedi günlük ilan süresinde ve kırk günlük ilan süresinde farklılık arz etmemektedir. Diğer bir deyişle yedi günlük ilan süresi olan bir ihalede,  ihale işlem dosyasının ilan tarihini izleyen üç gün içinde yani ihale tarihinden dört gün önce verilmiş olması, bu süre zarfında ihale komisyonunun ihale işlem dosyası üzerinde gerekli incelemeyi yapmaları kanun maddesi açısından da yeterli görülmektedir.

 

            Söz konusu ihaleye ilişkin ilk ön yeterlik ilanı 24.08.2006 tarihinde Kamu İhale Kurumu Bülteninde yayımlanmış, ihale komisyonu İhale Yetkilisi tarafından 01.08.2006 tarihinde oluşturulmuş, ihale işlem dosyası 08.09.2006 tarihinde, diğer bir deyişle ön yeterlik son başvuru tarihi olan 19.09.2006 tarihinden on bir gün önce gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale komisyonuna gönderilmiştir. Yukarıda izah edildiği üzere yeterli görülen dört günlük inceleme süresinin iki katından fazla olmakla birlikte ön yeterli son başvuru tarihi 19.09.2006 tarihinden 09.10.2006 tarihine ötelenmiş, bu suretle ihale işlem dosyasının ihale komisyonu tarafından gerekli incelemeyi yapmaları için otuz bir günlük yeterli bir süre doğmuştur.

 

            İhale işlem dosyasının Kanunda öngörülen sürede ihale komisyonuna gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla verilmemiş olması mevzuata uygun olmamakla birlikte mevzuatta yer alan üç günlük sürenin zaman bakımından yetkiyi düzenleyen disipliner bir süre olduğu  göz önüne alındığında, bu husus esasa ve amaca aykırılık teşkil etmemektedir.

 

            3- 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan söz konusu ihale, ön yeterliklerin belirlenmesi, teknik tekliflerin alınması ve mali tekliflerin alınmasından oluşmak üzere üç aşamada yapılmaktadır. İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (f)bendi gereğince zeyilnameye ilişkin işlemlerin tek bir aşamada yapılan açık ihaleye göre incelenmesi 21-(e) nin mantığına ve ruhuna uygulamak mümkün değildir. İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması, teknik ve mali özelliklerinin gerekli netlikte belirlenememesi nedeniyle seçilen bu ihale usulü yukarıda izah edildiği üzere üç aşamada yapılmakta ve özelliği gereği her aşamada zeyilname yayımlama, açıklama yapma ve süreç öteleme gerekliliği duyulabilmektedir.

 

           4734  sayılı yasanın 29 uncu maddesindeki “ son teklif verme gününden en az  on gün öncesinde” ifadesinden  ön yeterlik için teklif verilmesi, teknik yeterlilik için teklif verilmesi tarihlerinin değil “mali tekliflerin” alınma tarihinin kastedildiği, ihale tarihi olarak  bu tarihin ön görüldüğü anlaşılmaktadır. Aksine bir görüş diğer teklif verme tarihlerinin ihale tarihi olduğu kabulünü gerektir ki bu görüşün hukuki bir kaos yaratacağı kuşkusuzdur.

 

           Y ukarIda açıklanan nedenlerle söz konusu ihalede yayımlanan zeyilnameler, açıklamalar ve süreç ötelemeleri, yeterliğe müracaatı, teknik ve mali teklif vermeyi engellememiş bilakis adayların ihaleye daha sağlıklı hazırlanmasına ve rekabetin artmasına yardımcı olduğundan  bu konuda idare tarafından  yapılan işlemlerin mevzuata aykırı olmadığı görüşüyle  çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

            4- İhalelere Karşı Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (ğ) bendi gereğince yapılan incelemede İdare tarafından ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylar ile konsorsiyum olarak katılan adaylar için benzer iş tanımlarının farklı olarak tanımlandığı ve bu

 

 

husususun ihaleye katılacakların sunacakları iş deneyim belgelerindeki benzer iş tanımı açısından eşitlik sağlamadığı, ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylar için yapılan benzer iş tanımının rekabeti daraltıcı yönde olduğu, bu haliyle ihaleye konsorsiyum olarak katılan adaylar ile konsorsiyum olarak katılmayan adaylar için yapılan benzer iş tanımlarının niteliklerinin örtüşmediği ve bu hususun mevzuata uygun olmadığı inceleme raporunda  ve Kurul kararında ihalenin iptal nedeni olarak yer almaktadır.

 

               Bu bölümle ilgili olarak  yapılan tüm değerlendirmelerin ihale konusu işin “ Açık İhale Usulü” kurallarına göre yapılması gerektiği varsayımına dayandırılmıştır. 4734 sayılı kanunun 21. maddesinin (e) bendine göre “Pazarlık Usulü” ne göre yapıldığı hususu göz ardı edilmiştir. Anılan madde 4734 sayılı yasanın önemli istisna hükümlerinden biridir. Maddede “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte olması nedeniyle  teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikle belirlenememesi” durumlarında pazarlık usulü ihale  yapılabileceğine cevaz verilmektedir.

 

              Bu ihale yönteminde  istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyat içermeyen ilk tekliflerini sunarlar.İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerine ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür.Teknik görüşmeler sonucunda  şartların netleşmesi üzerine şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde son tekliflerini vermeleri istenir.

 

              Bu şekilde  son derece karmaşık bir iş için daha işin başında  yaklaşık maliyet saptanması, benzer işlerin  saptanması ve iş deneyimi belge tutarları ile İlgili olarak sınırlayıcı hükümler getirilmesi,konsorsiyum veya iş ortaklığı veyahut  ferdi girişlerden hangisinin daha uygun olacağının belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Bütün bu işler ancak mali teklif alınma aşamasında belirlenebilecek hususlardır. Bu nedenle “Açık İhale Usulü” için vazedilmiş kuralların burada aynen uygulanabileceği şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.

 

               Bu genel değerlendirmemden sonra, kararda yer alan diğer hususlara gelince:

 

              a-Benzer İş olarak kabul edilebilecek işler yönünden:

 

              Konsorsiyum olarak katılacak adaylar ile  konsorsiyum olarak katılmayan  adaylar için  benzer iş tanımlarının niteliklerinin örtüşmediği ve bu hususun mevzuata uygun olmadığı, gerekçesiyle  Kurul bu husus  çoğunlukla  ihalenin iptal nedeni saymıştır.

 

              -Bu ihalede benzer iş olarak sayılan işlerde A/V  ve E/III gurup işlerin  toplamı bir araya geldiğinde  Biyolojik arıtma için istenen iş deneyim  belgesini karşılayabilmektedir.Diğer bir ifade ile, biyolojik arıtma için istenen iş deneyim belgesini işin uzmanlık gerektiren kısımlarına  parçaladığımızda idari şartnamede yer alan konsorsiyum ortaklarından istenen iş deneyim belgeleri ortaya çıkmaktadır. Yukarıda detaylı  olarak anlatılan  karmaşık bir işte  böyle bir işi  evvelce tek başına bitirmiş ve bu deneyime sahip  olan kişi sayının son derece az olacağı aşikardır. Nitekim  yeterlik başvurusunda bulunanların tamamına yakınının bu işe konsorsiyum olarak  girdikleri hususu değerlendirildiğinde idarenin bu şekildeki düzenlemesi ile  katılımı ve bunun sonucu rekabeti amacıyla konsorsiyum olarak girilmesini teşvik ettiği anlaşılmaktadır.   Kaldı ki, gerek idari şartnamede  gerekse idarece yapılan düzenlemelerin  hiç birinde ihaleye katılma ehliyetine sahip olanların  ferdi, iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak ihaleye  katılmalarını  engelleyecek bir

 

 

düzenleme bulunmadığından, yapılan bu düzenlemeyi  mevzuata uygun bulmayan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

 

              b-İş deneyim belgelerinin tutarları yönünden:

 

            İdare tarafından iş deneyim belgesine ilişkin olarak yapılan düzenleme incelendiğinde, ihaleye konsorsiyum oluşturmadan katılan adayların sunacakları iş deneyim belgelerinin en az    8 000 000 Euro  tutarında olması şartı aranırken, ihaleye konsorsiyum olarak başvuruda bulunacak adaylardan  koordinatör ortağın en az 6 000 000 Euro ve özel ortaklardan 1 000 000 Euro tutarında iş deneyim belgesi sunma şartı arandığı, böylelikle ihaleye  konsorsiyum olarak katılan adaylar ile oluşturmadan katılan adaylar için farklı iş deneyim tutarı belirlendiği, diğer bir deyişle konsorsiyum olarak katılan adaylardan ( 6 000 000 + 1 000 000 )= 7 000 000 Euro tutarında iş deneyim tutarı, konsorsiyum oluşturmadan katılan adaylardan  8 000 000 Euro tutarında iş deneyim istendiği bunun da mevzuata uygun olmadığı kararda yer almaktadır.

 

              İş deneyimiyle ilgili olarak ihale ön yeterlik ilanının 4.4 ve 8.1-8.2 maddeleri ile İdari şartnamenin 15.3.3 maddesi, isteklilerin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin ilanın 43.2 maddesi ile İdari şartnamenin 15.3.3 maddesi, ihale ön yeterliğine katılan konsorsiyum üyelerinin yapıları incelendiğinde söz konusu ihalede koordinatör ortağın ihale kapsamında yapacağı biyolojik arıtma kısmına 6 000 000 Euro tutarında, işin uzmanlık gerektiren kısımları olan ilanda ve idari şartnamede belirtilen a) tamamlayıcı diğer inşaat işleri için 1 000 000 Euro, b) biyolojik arıtma tesisi elektrik ve mekanik işleri için 1 000 000 Euro tutarında olmak üzere  toplam 8 000 000 Euro tutarında iş deneyim belgesi istendiği bu şekliyle farklı bir iş deneyim tutarı belirlenmediğinden mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

             c-İş Deneyim Belgeleri Yönünden:

 

               İdari şartnamede  benzer işe ilişkin olarak ihaleye konsorsiyum olarak katılan ve konsorsiyum oluşturmadan  katılan istekliler için iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesi sunabilecekleri düzenlemesi bulunmakla birlikte ihale ilanında  ihaleye konsorsiyum  oluşturmadan katılanlar için mezuniyet belgesi sunabileceği hususu düzenlenmemiş olup ihaleye konsorsiyum olarak katılacak adaylar için  mezuniyet belgesinin sunabileceğine ilişkin düzenlemenin  yer almamasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, gerekçesiyle Kurulun çoğunluk görüşüyle bu husus ihalenin  iptal nedenleri arasında  sayılmıştır.

                                                                                                  

              Bu ihalede iş deneyim belgesi yerine diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye katılacak olan gerçek kişiler ilanın 4.3.2, idari şartnamenin 15.3.3 maddesinde konsorsiyum oluşturmadan ihaleye katılacak adaylar ile konsorsiyum oluşturarak ihaleye katılacak adayların işin uzmanlık gerektiren kısımları için istenen teknik personel listesi belirtildiğinden konsorsiyum oluşturarak ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişiler için herhangi bir belirsizlik söz konusu olmadığından mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

             

d-İdari şartnamenin diğer hususlar bölümünde yer alan  düzenlemenin  ihale dokümanının isteklilere CD ortamında  verildiği  ve  ihale işlem dosyasının  ihale dosyasında onaylanmış örneğinini bulunmamasının Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ve 4734 sayılı yasanın 5 inci  maddesinin saydamlık ve güvenirlik  ilkelerine aykırılık  teşkil ettiği, gerekçesiyle Kurulun çoğunluk görüşüyle bu husus ihalenin  iptal nedenleri arasında  sayılmıştır.

 

 

 

- İhaleye katılımı düşünenlere  idare tarafından   yazılı bir ihale dokümanının gösterilmediği konusunda bir itiraz bulunmadığı gibi, böyle bir  yazılı metnin olmadığı ve İhale CD. sinin  değiştirilemez aslının idarede bulunup bulunmadığı hususları araştırılmadan bu konunun ihalenin iptal nedenleri arasında sayılmasında hukuka uyarlılık görülmediğinden, bu konudaki çoğunluk kararına da katılmıyorum.

 

e- İsteklilere eşit muamele yapılıp yapılmadığı açısından yapılan inceleme:

 

Bu konuda kararda yer alan hususların düzeltici işlem tesisi suretiyle giderilmesi mümkün olduğundan, bu hususları da iptal nedenleri arasında sayan çoğunluk görüşüne katılmıyorum

 

            Yukarıda  açıklanan nedenlerle ihale işlemlerinin iptali yönünde oy çokluğu ile alınan karara

Katılmıyorum.

 

 

                                                                                            Abdullah DÜNDAR

                                                                                                  Kurul Üyesi

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul