• Karar No: 2007/UY.Z-574
  • Toplantı No: 2007/008
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 19.02.2007
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2007/008
Gündem No :44
Karar Tarihi:19.02.2007
Karar No :2007/UY.Z-574
Şikayetçi:
 Atamer İnş. San. ve Dış Tic. A.Ş., General Asım Gündüz Caddesi, No:35/10-3B Kadıköy / İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Milli Savunma Bakanlığı İnş. Eml. ve NATO Enf. Dairesi Başkanlığı, Bakanlıklar-Çankaya / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 08.01.2007 / 440
Başvuruya konu ihale:
 2006/185327 İKN’li “Konya 3’üncü Ana Jet Üs Komutanlığı Hik Uçakları Hangar Binası Altyapı İnşaatları” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.02.2007 tarih ve 06.00.04.0183/2007-3E (Ek) sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Milli Savunma Bakanlığı  İnş. Eml. ve NATO Enf. Dairesi  Başkanlığı’nca 09.01.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya 3’üncü Ana Jet Üs Komutanlığı Hik Uçakları Hangar Binası Altyapı İnşaatları” ihalesine ilişkin olarak Atamer İnş. San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin 18.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.01.2007 tarih ve 440 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

 

Ek Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 31’inci maddesi ile idari şartnamenin “İş programına göre gecikme cezası” başlıklı 61’inci maddesinde “İşin yürütülmesinde iş programına göre meydana gelecek gecikmelerden dolayı ( anılan imalat iş programı seviyelerine gelinceye kadar ) günlük gecikme cezasının 1/8’i ceza olarak kesilir.” düzenlemesinin yer aldığı, tip sözleşme ve tip şartnamede gecikme cezalarına ilişkin olarak öngörülen düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, sözleşme tasarısı ve idari şartnamede böyle bir düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, diğer taraftan iş programına göre meydana gelen gecikmelerden dolayı kesilen gecikme cezalarının, imalat seviyesinin yakalanması durumunda iade edilmesine ilişkin herhangi bir hükmün de  bulunmadığı, söz konusu işin süresinde bitirilmesi durumunda işin devamı sırasında iş programına göre meydana gelecek gecikmelerden dolayı kesilecek cezanın anlam ve önemini yitireceği iddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

Yapılan incelemede, işe ait idari şartnamenin “Diğer Hususlar” kısmının “İş programına göre gecikme cezası” başlıklı 61’inci maddesinde ve sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 31’inci maddesinde “İş programının idareye zamanında verilmemesinden dolayı günlük gecikme cezasının 1/8’i, işin yürütülmesinde iş programına göre meydana gelecek gecikmelerden dolayı (anılan imalat iş programı seviyelerine gelinceye kadar) günlük gecikme cezasının 1/8’i, şantiye şefi  taahhütnamesi verilmediği takdirde günlük gecikme cezasının 1/8’i, taahhütname verildiği halde, işin başında bulunmadığı takdirde her gün için günlük gecikme cezasının 1/8’i, ihale şartnamesinde işin başında bulundurulması istenen diğer teknik eleman ve iş makineleri idarenin öngördüğü zamanlarda işin başında bulundurulmadığı takdirde her biri için günlük gecikme cezasının 1/8’i ceza olarak kesilir (Günlük gecikme cezası olarak Şartnamenin 53 ncü maddesinde gösterilen oran esas alınacaktır.). İş Programına göre kesilecek gecikme cezası, sözleşmesindeki çalışılmayan günlerde uygulanmayacaktır. Cezalar yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya hacet kalmaksızın hakedişlerden kesilir. Bu cezalar, hakedişlerden karşılanamadığı takdirde, yükleniciden ayrıca tahsil edilir (Sözleşmenin feshi neticesi teminatın irat kaydedilmesi halinde de aynı işlem uygulanır.) düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

 

Başvuru sahibinin söz konusu ihaleye teklif verdiği hususu göz önünde bulundurulduğunda, anılan düzenleme ihaleye teklif verenler açısından eşit muamele ilkesini zedeleyecek nitelikte görülmemiştir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurumu Hukuk Danışmanlığından alınan görüşte;

 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun:

 

            “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasının ( r ) bendinde; ihale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezaların idari şartnamede ihale konusuna göre belirtilmesinin zorunlu hususlar arasında olduğu,

 

            4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun:

 

            “Sözleşmede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 7 inci maddesinin (n) bendinde; gecikme halinde alınacak cezaların bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususlar arasında bulunduğu,

 

            hükümleri yer almaktadır.

 

            Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin:

 

            “İhale Dokümanının Görülmesi ve Temini” başlıklı 4 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında;

 

“İstekli ihale dokümanını satın almakla, ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer alan koşul ve kuralları kabul etmiş sayılır.”

 

            “Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 53 üncü maddesinde;

 

            “Sözleşme konusu işin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin..........................................(rakam ve yazıyla).............................................oranında gecikme cezası kesilir.

                                                                                 

Sözleşme konusu işin, sözleşmesinde belirlenen bir kısmının öngörülen sürede bitirilememesi halinde gecikilen her takvim günü için, gecikilen kısmın sözleşme bedelinin...................................(rakam ve yazıyla).......................................................... oranında kısmi gecikme cezası kesilir.” 

 

Hükümlerine yer verildikten sonra aynı maddenin dipnotunda; “İdareler; sözleşme konusu işin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin onbinde üçünden (% 0,03) az, onbinde altısından (% 0,06) fazla olmamak üzere gecikme cezası oranı belirleyerek madde metnine yazacaktır.

 

            İdareler; sözleşme konusu işin, sözleşmede belirlenen bir kısmının öngörülen sürede bitirilememesi halinde, gecikilen her takvim günü için, gecikilen kısmın sözleşme bedelinin onbinde üçünden (% 0,03) az, onbinde altısından (% 0,06) fazla olmamak üzere kısmi gecikme cezası oranını belirleyerek madde metnine yazacaktır. İdarelerce, bu Şartnamenin 56 ncı maddesi uyarınca kısmi kabul yapılması öngörülmeyen işlerde, kısmi gecikme cezası alınması öngörülemez.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

 

            Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler İçin Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin:

 

            İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 10 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında;

 

“İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin......................oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

            İşin muhtelif kısımlarına ait bitirme tarihleri ve bu tarihlerde bitirilmemeleri halinde, sözleşme bedeli içindeki ağırlıkları oranında uygulanacak kısmi gecikme cezaları aşağıda gösterilmiştir.

İşin Kısımları          Kısımlara Ait Bitirme Tarihleri         Kısmi Gecikme Cezaları

 

Kısmi gecikme cezaları ile işin tümüne ait gecikme cezaları, hakedişlerden yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesilir. Bu cezalar, hakedişlerden karşılanamadığı takdirde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

 

İşin tümünün süresinde bitmemesi halinde, işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınır, ayrıca kısmi gecikme cezası uygulanmaz.”

“Diğer Hususlar” başlıklı 31 inci maddesinin dipnotunda: “İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.”

 

Hükümleri yer almıştır.

Görüldüğü üzere 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili mevzuatında işin tümüne ait gecikme cezaları ve kısmi gecikme cezaları düzenlenmiş olup, idarelerce Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde “Diğer Hususlar” başlığı altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebileceği belirlenmiştir.

 

İtirazen şikayet konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin:

“Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Sözleşme konusu işin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, gecikilen her takvim günü için, sözleşme bedelinin  % 0,06 (Onbinde altı)sı oranında gecikme cezası kesilir.

Sözleşme konusu işin, sözleşmesinde belirlenen bir kısmının öngörülen sürede bitirilememesi halinde gecikilen her takvim günü için, gecikilen kısmın sözleşme bedelinin % 0,06 (Onbinde altı)sı oranında kısmi gecikme cezası kesilir.”

“Yapım İşinin Kısmi Kabulü” başlıklı 56 ncı maddesinde; “Sözleşme konusu işte kısmi kabul yapılması öngörülmemektedir.”

İşe ait Sözleşme Tasarısının “İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar” başlıklı 10 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında;

“İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin % 0,06 (Onbinde altı) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

            İşin muhtelif kısımlarına ait bitirme tarihleri ve bu tarihlerde bitirilmemeleri halinde, sözleşme bedeli içindeki ağırlıkları oranında uygulanacak kısmi gecikme cezaları aşağıda gösterilmiştir.

İşin Kısımları          Kısımlara Ait Bitirme Tarihleri         Kısmi Gecikme Cezaları

 

Kısmi kabul öngörülmediğinden bu madde sözleşme kapsamı dışındadır.

 

Kısmi gecikme cezaları ile işin tümüne ait gecikme cezaları, hakedişlerden yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesilir. Bu cezalar, hakedişlerden karşılanamadığı takdirde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

 

İşin tümünün süresinde bitmemesi halinde, işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınır, ayrıca kısmi gecikme cezası uygulanmaz.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

İtirazen şikayet konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin “İş Programına Göre Gecikme Cezası” başlıklı 61 ve Sözleşme Tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 31 inci maddelerinde de;

"İş programının idareye zamanında verilmemesinden dolayı günlük gecikme cezasının 1/8 ´i, işin yürütülmesinde iş programına göre meydana gelecek gecikmelerden dolayı (anılan imalat iş programı seviyelerine gelinceye kadar) günlük gecikme cezasının 1/8’i, şantiye şefi taahhütnamesi verilmediği takdirde günlük gecikme cezasının 1/8 ´i, taahhütname verildiği halde, işin başında bulunmadığı takdirde her gün için günlük gecikme cezasının 1/8 ´i, ihale şartnamesinde işin başında bulundurulması istenen diğer teknik eleman ve iş  makineleri idarenin öngördüğü zamanlarda işin başında bulundurulmadığı takdirde her biri için günlük gecikme cezasının 1/8 ´i ceza olarak kesilir (Günlük gecikme cezası olarak Şartnamenin 53 üncü maddesinde gösterilen oran esas alınacaktır.). İş Programına göre kesilecek gecikme cezası, sözleşmesindeki çalışılmayan günlerde uygulanmayacaktır. Cezalar yükleniciye hiç bir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya hacet kalmaksızın hakedişlerden kesilir. Bu cezalar, hakedişlerden karşılanamadığı takdirde, yükleniciden ayrıca tahsil edilir (Sözleşmenin feshi neticesi teminatın irat kaydedilmesi halinde de aynı işlem uygulanır.)” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hükümlerin incelenmesinden görüldüğü üzere, itirazen şikayet konusu ihaleye ait İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında günlük gecikme cezası öngörülmüş, ancak kısmi kabul öngörülmediğinden kısmi ceza belirtilmemiştir. Öte yandan İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında yüklenicinin iş programına uymaması durumlarında  günlük gecikme cezasının 1/8’i oranında ayrı bir gecikme cezası düzenlenmiştir. Bu hükümle, yüklenicinin iş programının ciddi boyutta aksatılması gibi davranışlarda bulunması halinde gecikme cezası uygulanması öngörülmüştür.

Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde gerekli diğer koşulları yerine getirerek idarenin sözleşmeyi feshedeceği tabiidir. Ancak sözleşmenin feshini gerektirmemekle birlikte yapım işinin gerçekleştirilmesi sırasında iş programına aykırı davranışlar sonucunda yaşanacak aksamaları da önlemek amacıyla ihale dokümanında yukarıda aktarılan hüküm yönünde düzenlemeler yapılması hem işin iş programı çerçevesinde gerçekleştirilmesini sağlayacak, hem de idarenin bu aksamalar karşısında kullanabileceği bir araç olarak kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasına hizmet edecektir. 

Ayrıca 4734 sayılı Kanun ve İlgili mevzuatında da gecikme cezasına ilişkin olarak ihale dokümanına bu yönde hüküm konulamayacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle; Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihale edilen “Konya 3 üncü Ana Jet Üs Komutanlığı HİK Uçakları Hangar Binası Altyapı İnşaatları” ihalesine İdari Şartnamenin “İş Programına Göre Gecikme Cezası” başlıklı 61 ve Sözleşme Tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 31 inci maddeleri hükümlerinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatına aykırılık taşımadığı değerlendirilmektedir.”

 

görüşüne yer verilmiştir.

 

Belirtilen görüş doğrultusunda itirazen şikayetin uygun bulunmadığına karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.

 

 

                                                                                                   

                           Adnan ZENGİN                               H.Hüseyin GÜRHAN                                             

                             Kurul Üyesi                                          Kurul Üyesi

KARŞI OY

 

            Karar konusu ihalenin İdari Şartnamesinin “Diğer hususlar” kısmının “iş proğramına göre gecikme cezası”  başlıklı 61 inci maddesinde ve sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 31 inci maddesinde;

. İş proğramının idareye zamanında verilmemesi,

            . İhale şartnamesinde iş makinelerinin idarenin öngördüğü zamanlarda işin başında bulunmaması

durumlarında da günlük gecikme cezasının 1/8’inin ceza olarak kesileceği şeklinde düzenleme bulunmaktadır.Anılan düzenleme Kamu İhale Kurumun’ca hazırlanan Açık İhale Usulü Tip İdari Şartname ve Anahtar Teslimi Götürü Bedel Tip Sözleşme tasarısına uygun olmadığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

 

 

 

                                                                                                         Muzaffer EREN

                                                                                                             Kurul Üyesi

 

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul