İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1043
  • Toplantı No: 2008/013
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 03.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/013
Gündem No :27
Karar Tarihi:03.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1043
Şikayetçi:
 En-Kay Turizm İnş. Temz. Hizm. Teks. Hayv. Akaryakıt İth. ve İhrc. Tic. Ltd. Şti., Cevizlidere Mahallesi 7. Sokak Demirler Palmiye İşmerkezi Nu 4/7 Balgat / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Dr. Faruk Sükan Doğum ve Çocuk Hastanesi, Nalçacı Cad. Gördes Sok. 42060 Selçuklu / KONYA
Başvuru tarih ve sayısı:
 18.01.2008 / 2106
Başvuruya konu ihale:
 2007/168831 İhale Kayıt Numaralı “Genel Temizlik ve Dezenfeksiyonu, Çamaşırhane, Haşerelere Karşı İlaç ve Yemek Pişirme Hizmet İşleri Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

21.02.2008 tarih ve 06.02.68.0075/2008-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Dr. Faruk Sükan Doğum ve Çocuk Hastanesi’nce 17.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Genel Temizlik ve Dezenfeksiyonu, Çamaşırhane, Haşerelere Karşı İlaç ve Yemek Pişirme Hizmet İşleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak En-Kay Turizm İnş. Temz. Hizm. Teks. Hayv. Akaryakıt İth. ve İhrc. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.01.2008 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  18.01.2008 tarih ve 2106 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

Mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin değerlendirilerek gereği yapılmak üzere Sağlık Bakanlığına bildirilmesine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Dr. Faruk SÜKAN Doğum ve Çocuk Hastanesi Baştabipliği tarafından 17.12.2007 tarihinde yapılan  “Genel Temizlik ve Dezenfeksiyonu, Çamaşırhane, Haşerelere Karşı İlaç ve Yemek Pişirme Hizmet İşleri”  İhalesinde,

 

1- İhale konusu işe  ait ihale dokümanını 17.12.2007  tarihinde satın almış oldukları,  idareye yapmış oldukları şikayet başvurusuna istinaden, idarece gönderilen cevabın kendilerine 10.01.2008 tarihinde tebliğ edildiği, ve yasal sürelere aykırı olarak 25.12.2007 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

 

2- İhaleye ait ihale dokümanının ilgili mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu işin “ 2008- 2009 Yılı Genel Temizlik ve Dezenfeksiyonu, Çamaşırhane, Haşerelere Karşı İlaçlama ve Yemek  Pişirme Hizmet İşleri” olduğu, benzer işin ise “Acil servisi poliklinikleri, yoğun bakımları, ameliyathaneleri ve laboratuarları olan özel hastaneler, vakıf hastaneleri, devlet hastaneleri ve üniversite hastaneleri gibi yataklı sağlık kurumlarının Genel Temizlik ve Çamaşırhane işini yapmış olmak” şeklinde tanımlandığı, bu durumun ihalede katılım ve rekabet ortamının oluşmasına engel olduğu, benzer iş tanımında ihale konusu hizmetin benzerlerinin sayılması gerekirken ihale konusu işlerin bire bir sayılması ve bu hizmetlerin tamamının tek sözleşme kapsamında yapıldığı işlerin benzer iş olarak ön görülmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

 

3- İdarece hazırlanan İdari Şartnamenin 7.3.4.1 maddesinin “27.01.2005 tarih ve 25709 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak   yürürlüğe giren “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki” Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirilecek olup, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olmaması durumunda ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptıracağına dair noter tasdikli taahhütname yüklenici tarafından verilecektir.” hükmü ile istenen belgelerin rekabeti engeller nitelikte olduğu, bu hususun Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı kısmın 4 üncü maddesi hükümleri ile uyumlu olmadığı,

 

4- İşe ait İdari Şartnamenin 26.5 maddesinde belirlenen, ihale konusu işte  çalışacak personellere ait tehlike ve sınıfı ve SSK Risk Prim Nispetlerinin Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü Sigorta Primleri Daire Başkanlığının 07.04.2005 tarih ve Ek 16/335 sayılı “Temizlik Hizmetleri İşi İşyerlerine Uygulanacak Olan İşkolu Kodu ve Tehlike Sınıfını konu alan Genelgede yer alan 506 sayılı Kanunun 74 üncü maddesine istinaden Bakanlar Kurulunca çıkarılan İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortaları Prim Tarifesinin 3 üncü maddesi gereğince işyerinin işkolu kodunun asıl işe göre belirlenmesi yönündeki Tebliğ  gereği ana hizmet unsurunun temizlik olması diğer işlerin asıl işin fer’i mütemmimi teşkil etmesi nedeniyle iş kolu kodunun asıl işin konusu olan temizlik işlerine göre belirlenen 8592 prim oranı %2,00 olarak dikkate alınması gerektiği bu nedenle Genelge hükümlerine aykırı düzenlendiği ve Sigorta risk oranına ilişkin olarak ihale dokümanında yapılan düzenlemenin, örneğin; bayram tatiline ilişkin ve birim fiyat teklif cetvelindeki düzenlemeler, tekliflerin hazırlanması aşamasında isteklileri tereddüte düşüren, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında da ihale komisyonunun objektif  davranmasını önleyebilecek nitelikte olduğu, dolayısı ile bu düzenlemeden kaynaklanan haksız bir rekabetin oluştuğu ve ihalenin sonuçlandırılma imkanının bulunmadığı,

 

5- İdari Şartnamenin 53 üncü maddesinde, kısmi kabule ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı,

 

6- İdarece Sözleşme Tasarısının 19 uncu maddesinin eksik düzenlendiği, ihale dokümanında yapılan düzenlemede sigorta ile ilgili tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen teminat limitlerine ilişkin düzenlemenin yapılmaması, isteklilerin teklif edecekleri bedelin oluşturulmasında belirsizliklere sebep olacağı,ayrıca sigorta türü ile teminat kapsam ve limitlerinin belirli olmaması sebebiyle,  her isteklinin teklif edeceği bedelin oluşturulmasında etki eden maliyet bileşenlerinin farklı algılanacağı ve bu hususun mevzuata aykırı olduğu,

 

            7- İş Analizi Raporuna ilişkin düzenlemeye İhale İlanı ile İdari Şartnamede yer verilmediği, sadece teknik şartnamede yer aldığı, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında ve 35 inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı  olduğu,

 

8-  İdarece hazırlanan Teknik Şartnamenin 17 inci maddesinde “….Ayrıca idare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra, en geç 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin, işçilerin hesaplarına yüklenici firma aktaracak/yatıracak olup , herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri yüklenici firma tarafından ödenecektir.” denildiği, idarenin işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütülmesine ilişkin olmayan bir konuda kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yapmasını hukuki dayanaktan yoksun olduğu, bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan “ bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir….” hükmüne aykırı olduğu, bu hususların zeyilname ile düzeltilebilecek hususlar olmadığı ancak gerekli değişikler yapılarak yeniden ilan yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1- Başvuru sahibinin birinci iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede,

 

Başvuru sahibinin ihale dokümanını 17.12.2007 tarihinde satın almış olduğu, idareye 27.12.2008 tarihinde dokümana yönelik olarak 15 günlük süresi içerisinde şikayet başvurusunda bulunduğu, 17.12.2007 tarihinde yapılan ihalede ihale kararı ihale yetkilisince 18.12.2007 tarihinde onaylandıktan sonra 25.12.2007 tarihinde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmış olup, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak 15 günlük süresi içerisinde başvurulmuş olmakla birlikte; kesinleşen ihale kararının 18.12.2007 tarihinde üç istekliye elden bildirildiği, 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olarak 25.12.2007 tarihinde sözleşme imzalandıktan sonra 27.12.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğundan iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Ayrıca bu durumda, başvuru sahibinin iddialarının iddiaların incelenmesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

 

2- Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İşe ait İdari Şartnamenin 2/a maddesinde ihale konusu işin adının “ 2008- 2009 Yılı Genel Temizlik ve Dezenfeksiyonu, Çamaşırhane, Haşerelere Karşı İlaçlama ve Yemek  Pişirme Hizmet İşleri” olarak belirtildiği, benzer işin ise “Acil servisi poliklinikleri, yoğun bakımları, ameliyathaneleri ve laboratuarları olan özel hastaneler, vakıf hastaneleri, devlet hastaneleri ve üniversite hastaneleri gibi yataklı sağlık kurumlarının Genel Temizlik ve Çamaşırhane işini yapmış olmak” şeklinde tanımlandığı anlaşılmıştır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “Benzer İş” tanımının; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat,ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” ifade ettiği hükme bağlanmıştır.

 

Başvuru konusu ihalede yapılan benzer iş tanımının sadece işin bölümlerinden biri olan temizlik ve çamaşırhane hizmeti ile sınırlı tutulduğu, işin diğer bölümlerinde deneyimi olan firmaların ihaleye katılımının engellendiği, yapılan benzer iş tanımının yukarıda yer alan yönetmelik hükmüne uygun belirlenmediği anlaşıldığından, benzer iş tanımının 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca rekabetin sağlanmasını engelleyici nitelikte bulunmuştur.

           

3- Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İşe ait İdari Şartnamenin 7.3.4.1 maddesinde; “27.01.2005 tarih ve 25709 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak  yürürlüğe giren “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki” Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirilecek olup, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olmaması durumunda ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptıracağına dair noter tasdikli taahhütname yüklenici tarafından verilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin M. Hizmet Alımı İhalelerinde Yeterliliğe İlişkin Diğer Hususlar bölümünün 4 üncü maddesinde; “İhalenin konusu hizmet sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti ise idari şartnamenin ‘İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ‘ başlıklı maddesinin ‘ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan belgelere’ ilişkin alt maddesinde ‘Halk Sağlığı Alanında İlaç Uygulama İzin Belgesine’ yer verilmesi gerekmektedir. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin  ‘ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri’ başlıklı maddesinde ‘Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin’ istenilmemesi gerekmektedir.Bu ihalelerde ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

 

            Anılan Tebliğ hükmünde ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması halinde yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekliliği hükme bağlanmış olup, idarece alt yüklenici çalıştırılmaması durumunda dahi yüklenicinin ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceğine izin verilmiştir.

 

          İdarece ilan ve idari şartnamede belge istenmediği, ancak taahhütname istendiği görüldüğünden, bu durumun anılan Tebliğ hükmüne uygun olmamakla birlikte, ihaleye katılımı sınırlayıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

 

         4- Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII. maddesinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” kısmının 6. bendinde “Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek  yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir. Ancak idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının 7/4/2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesine göre bu tür işler için İş Kazaları İle Meslek Hastalıkları Sigortası Prim tarifesinin 5 inci maddesi gereği (8592) iş kodu ile (II) tehlike sınıfına göre tasnif edilerek % 2 oranının uygulanması gerekeceğinden, idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde, ilgili sigorta müdürlüğüne başvurulmadan iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı idari şartnameye % 2 olarak yazılabilecektir. İdareler, idari şartnamede yazan prim oranı üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlenip düzenlemediğini kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacaklardır.”, açıklaması mevcuttur.

 

İdari Şartnamenin 19 uncu maddesinde birim fiyat teklif verileceği ve Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak İşçi Sayısı ve Prensipler” başlıklı 10 uncu maddesinde işçilerin resmi ve dini bayramlar ile yılbaşı günlerinde çalışacakları gün sayısının ve çalışacak işçi sayılarının ayrıntılı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

 

Bu itibarla İdari Şartnamenin 26 ncı maddesine göre, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin şartnamede belirtilen işler için görevlendirilmesinin söz konusu olduğu ve idarece iş kazaları ile meslek hastalıkları prim oranının Tebliğin yukarıda belirtilen maddesindeki açıklama doğrultusunda belirlenmesinin gerektiği anlaşılmış olup, dolayısıyla görevlendirilecek kişi sayısının da açık ve net olarak görüldüğü incelenen ihalede, risk prim oranı temizlik işçisi için %2 olarak belirlenirken ihalenin diğer işleri açısından görevlendirilecek çamaşırhane işçisi, aşçı veya aşçı yardımcısı, şirket sorumlusu ve şirket sorumlu yardımcısına ilişkin olarak da %1,5’lık bir belirleme yapılmasında kamu ihale mevzuatına herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir. 

 

Kaldı ki ihale işlem dosyasının incelenmesinde idarece 08.10.2007 tarihinde Konya Sigorta İl Müdürlüğü’ne ihale konusuna göre risk prim oranının ne olması gerektiği sorulmuş ve alınan 09.10.2007 tarih ve 130020 sayılı cevabi yazıda prim nispeti temizlik hizmeti için 2, çamaşırhane için %1,5, aşçı ve aşçı yardımcısı için %1,5 ve şirket sorumlusu ile yardımcısı içinde %1,5 olarak belirtilmiştir. 

 

            5-  Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari Şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde; “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir.Kısmi kabul yapılamaz.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip İdari Şartnamenin 53 üncü maddesinin 29 nolu dipnotunda; veya “ Kısmi kabul yapılıp yapılmamasına göre 53 üncü maddeye aşağıdaki bentlerden biri eklenir: “Kısmi kabul yapılamaz” ,“..Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır.” denilmektedir.

 

            Ayrıca Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Kısmi Kabul Yapılması” başlıklı 12 nci maddesinde de; “İhale dokümanında belirtilmiş olması şartıyla, taahhüt konusu işin tamamlanmış bölümleri için kısmi kabul yapılabilir.Kısmi kabul yapılan bölümler için bu Yönetmelik esasları aynen uygulanır.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

 

            Yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri doğrultusunda idarece idari şartnamenin 53 üncü maddesinde kısmi kabul yapılamayacağına ilişkin yapılan düzenlemede mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

6- Başvuru sahibini altıncı iddiasına ilişkin olarak;

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

İşe ait Sözleşme Taslağının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde tamamı yükleniciye aittir.” denilmektedir.

 

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmektedir.

 

Bu itibarla yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda iş yerinin korunması ve sigortalanması ile ilgili sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun belirtilmiş olmasına rağmen yukarıda belirtilen sözleşme maddesinde bu durumun ayrıntılarının düzenlenmemiş olmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

 

7- Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik Şartnamenin “İş Analizi Raporu” başlıklı 18 inci maddesinde; “İstekliler idareye sunacakları teklifleriyle birlikte, istenen hizmetleri hangi noktalarda, ne vasıfta ve ne sayıda elemanla, ne şekilde, ne türlü malzemelerle vereceklerini, personelin öngörülen nöbet ve çalışma çizelgesini, bu personel için planlanan kılık kıyafet şekil ve renklerini, istihdam edilecek şirket sorumlusunun ve nitelikli personellerden istenen belgeleri ihtiva eden iş analizi raporunu da vereceklerdir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

İşe ait ilanın “İhaleye Katılabilme Şartları ve İstenilen Belgeler ile Yeterlik Değerlendirmesinde Uygulanacak Kriterler” bölümünde ve İdari Şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı bölümlerinde yukarıdaki şartname maddesinde belirlenen ve ihaleye katılım aşamasında verilmesi istenen belgelere ait herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

 

4734 sayılı Kanunun “İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinin f bendinde yer alan “Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” in ilanlarda bulunması zorunluluğu hükme bağlanmıştır.

 

Diğer taraftan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve Ön Yeterlik İlanlarının Düzenlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde; “İhale ilanları ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır.İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan yönetmelik hükmü gereği teklifle sunulması istenen söz konusu katılım belgesinin ilanda ve idari şartnamede yer verilmeyip, teknik şartnamede düzenlenmesinin mevzuata uygun olmamasının yanı sıra, bu durumun ihaleye katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

 

8- Başvuru sahibinin sekizinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik Şartnamenin “Müteahhit Firmaya Ödeme Şartları ve Taahhüdün Yerine Getirilmesi” başlıklı 17 nci maddesinde; “….Ayrıca idare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra, en geç 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin, işçilerin hesaplarına yüklenici firma aktaracak/yatıracak olup, herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri yüklenici firma tarafından ödenecektir.” denilmektedir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; kontrol teşkilatının,  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; Bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verileceği ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödeneceği; Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

 

Dolayısıyla, idarelere Yüklenici(İşveren)- İşçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

 

İş Kanununun 32 nci maddesinde işçi ücretlerinin ödeme dönemleri, 34 üncü maddesinde ödeme süresine ilişkin hükümlerine yer verilerek “ödeme günü” ifadesi kullanılmıştır.

 

Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu hizmette çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme günü tayin edilmektedir. Genel Şartnamenin 38 inci maddesinde işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır.

 

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olduğundan bu durumun mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hakedişin sözleşmede aksine bir hüküm yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve hakedişin tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren otuz gün içinde ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmasına karşın, hizmet alımı ihalelerinde işçilere karşı işveren durumunda olan yüklenicinin, İş Kanunu uyarınca işçi ücretlerini aylık dönemlerde ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin  4 üncü maddesinde, iş sürekli (belli dönemler itibariyle tekrarlanmak suretiyle ifa edilen) nitelikteki veya belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada) ortaya çıkarılan hizmetler şeklinde tanımlanmıştır.  Aynı şartnamenin 42.a maddesinde de bu nitelikteki hizmetlerde hakediş düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

 

İncelenen ihaleye konu hizmetin, aylık dönemler halinde tekrarlanan hizmet niteliğinde olduğu ve hakedişlerin aylık dönemler halinde düzenleneceği ve bu nitelikteki hizmetlerde, idareye karşı yüklenici konumunda olan işverenin, ihale dokümanında işçi ücretlerinin ödeneceği tarihe ilişkin özel bir düzenleme yapılmaması halinde 4857 sayılı İş Kanunun 32 nci maddesi uyarınca hizmetin yerine getirilmesinde istihdam ettiği işçilerin ücretlerinin en geç ayda bir ödemesinin gerekeceği aşikardır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesine göre hizmetin görüldüğü dönemin hakedişinin sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça tahakkuka bağlanması ve tahakkuk eden tutarın ödenmesi için birer aylık süreler öngörüldüğü dikkate alındığında, hizmetin görüldüğü ayın ücreti yükleniciye azami iki aylık bir sürede ödenirken, yüklenici çalıştırdığı işçilere ayda bir ödeme yapacağından henüz hakedişini almadan işçi ücretini ödemeyle karşı karşıya kalmaktadır.

 

Dolayısıyla, hizmet görülen ve hakediş istemeye hak kazanılan döneme ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesinin, hakediş ödemesine bağlanması veya işçi ücretleri ile hakediş ödemelerinin birebir ilişkilendirilmesi doğru bir yaklaşım değildir.

 

Bu itibarla, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif vermek ve yüklenicilerin de bu kurallar çerçevesinde hizmeti yürütmek zorunluluğu bulunmakta olup ihale dokümanında idarece belirlenen düzenlemelerden kaynaklanan maliyetin de dikkate alınması suretiyle teklif verilmesi gerekmektedir.

 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğundan ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmekte ise de başvuru sahibinin birinci iddiasında ayrıntılı olarak incelendiği üzere ihale üzerinde kalan istekli ile 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddesinde öngörülen sürelere uyularak 25.12.2007 tarihinde sözleşme yapıldıktan sonra 27.12.2007 tarihinde şikayet başvurusunda  bulunulduğu, dolayısıyla usulüne uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra idareye yapılan şikayet üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapıldığı anlaşıldığından, tespit edilen aykırılıkların ilgili idareye bildirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1- İddiaların incelenmesine geçilmesine,

 

2- Mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

 

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;

 

“(2) Kurul , iddiaların incelenmesi sonucunda ;

 

a)      İddiaların yerinde bulunmadığı,

b)      Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek  gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

Kararlarından birini verir…”  şeklinde düzenlenmiştir.

 

Kararın sonuç kısmında yer alan  “…yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler, ihale işlemleri ile  ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda  iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından…” kısmına katılmıyoruz. Çünkü;  Kurulun iddiaların incelenmesi sonucu verebileceği karar: iddiaların yerinde bulunmadığı veya tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde ihaleyi iptal edip etmeme kararı ilgili idareye aittir.

 

 

               İddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda tespit edilen mevzuata aykırılıkların, idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere, Sağlık Bakanlığı’na  bildirilmesine de karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,

 

Karara katılıyorum.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul