İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 29 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1065
  • Toplantı No: 2008/013
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 03.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/013
Gündem No :54
Karar Tarihi:03.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1065
Şikayetçi:
 Süpervizör İnş. Temz. İlaçlama B.İşlem İns.Kayn. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. Vedat Dalokay Caddesi Nu:62/3 G.O.P. / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 İSPARK İstanbul Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. Mecidiyeköy Büyükdere Cad. 1. İmar İş Hanı Nu: 48/7 Şişli / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 29.01.2008 / 3287
Başvuruya konu ihale:
 2007/181234 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Avrupa Yakası Otopark İşletmeciliği Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.02.2008 tarih ve 08.04.17.0163/2008-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            İSPARK İstanbul Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından 31.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “İstanbul Avrupa Yakası Otopark İşletmeciliği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Temz. İlaçlama B.İşlem İns.Kayn. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 31.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  29.01.2008 tarih ve 3287 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale konusu iş “otopark işletmeciliği” iken benzer işin “Her türlü personel çalıştırmaya dayalı hizmet temini işi (temizlik hizmeti hariç) benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde tanımlanmasının mevzuata uygun olmadığı, ihalenin belirli firmaları işaret ettiği iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İncelemeye konu işe ait idari şartnamenin 2 nci maddesinden; işin otoparklarda araç giriş çıkışlarının kayıt altında tutulması, otopark işletmeciliği hizmet alımı, 10 adet hizmet elemanı, 1100 adet otopark elemanı, 72 adet otopark sorumlusu, 1 adet otopark bölge sorumlusu (araçsız), 12 adet otopark bölge sorumlusu (araçlı), 9 adet proje uzmanı (araçlı) hizmet alımı işi olduğu, 19 uncu maddesinden isteklilerin tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde verecekleri 49 uncu maddesinden işe başlama tarihinin 01.03.2008 bitirme tarihinin 31.12.2008 olduğu, sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 306 gün olduğu anlaşılmıştır.

 

Benzer işe ilişkin ihale ilanının 4.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.4 üncü maddelerinde; “Bu ihalede benzer iş olarak, her türlü personel çalıştırmaya dayalı hizmet temini işi (Temizlik hizmeti hariç) benzer iş olarak kabul edilecektir.”  düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Benzer iş: İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ifade eder.”  hükmü yer almaktadır.

 

4734 Sayılı kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinde, ".....İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır..." hükmü yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde ;“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.” açıklaması yapılmıştır.

 

Teknik şartnamenin “Hizmet alımının yapılacağı yerler ve işin kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde; “İspark´ ın İstanbul Avrupa Yakasında İşletmekte olduğu Otoparklarda araç giriş çıkışlarının kayıt altında tutulması, otopark işletmeciliği hizmet alımının İSPARK A.Ş. tarafından yapılmasıdır.”

Hizmet alımının yapılacağı işin konusu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “

a)5 inci maddede belirtilen işletmelerde ve zikredilen işletmelere ait bulunan müştemilatlarında gerekli giriş-çıkış kayıtlarının tutulması ile kontrolünün sağlanması hususunda kaliteli bir hizmetin devamlılık arz eden bir surette sağlanması işidir.

b)Belirli periyotlarda ve gerekli görülmesi halinde ilgili çalışılan mahallin genel olacak olan genel temizliğinin yapılması, malzemelerinin taşınması ve taşıttırılmasıdır.”

Yine teknik şartname´nin 20 nci maddesinde otopark görevlisinin görevleri:

1-        Otopark görevlisi çalıştığı otopark alanı içerisinde;

         Park etmek isteyen araçlara park edebilecekleri yer göstermek,

         Park etmek isteyen araçların park etmelerine yardımcı olmak,

         Aracından inen araç sahibine nezaket ölçüleri içerisinde hitap etmek (örnek olarak: "Hoş geldiniz Beyefendi" şeklinde.)

         Aracın kalacağı süreyi öğrenerek karşılığında park fişini kesmek,

         Kesilen park fişini aracın görünür bir yerine dışarıdan görünecek bir şekilde bırakmak,

2-   Otopark Görevlisi müşterilerden yaptığı tahsilatı otopark sorumlusuna hesap kesimi esnasında teslim etmek.

3-   Otopark Görevlisi günlük hâsılatı teslim etmeden görev yerini terk edemez.

4-   Görevli personel çalıştığı saha içerisinde bulunan araçların güvenliğinden sorumludur.

5-   Otopark Görevlisi müşteri ile olan diyaloglarında her personele işe alınırken imzalatılan ve personelin mutlak bilmesi gereken konuların yer aldığı görev ve sorumluluk yönetmeliğinde yer alan esaslarla nezaket sınırları dâhilinde hareket etmek zorundadır.

6-   Görev yaparken meydana gelen olayları bir üst amiri olan otopark sorumlusu´na anında bildirerek konuya amirinin muhatap olmasını sağlayacaktır.

Otopark Görevlisi işe geliş ve gidiş saatlerine mutlak uymak zorundadır."

 

düzenlemeleri yapılmıştır.

 

Yapılan inceleme sonucunda; 1204 personelin istihdam edileceği ihalede, idarenin “her türlü personel çalıştırmaya dayalı hizmet temini işi (Temizlik hizmeti hariç)” ni benzer iş olarak belirlediği, yapılan düzenleme ile “temizlik hizmeti” ile ilgili olarak alınan iş deneyim belgelerinin değerlendirilmeyeceğinin açık olarak vurgulandığı ancak, ihale konusu işin kısımlarından olan ve yine personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet türü olan temizlik hizmetinin benzer iş kapsamı dışında tutulmasının gerekçesinin anlaşılamadığı,

 

Her ne kadar idarece şikayet başvurusunun reddedildiği 11.01.2008 tarihli yazı içeriğinde; “…. ihale kapsamında verilecek otopark hizmetinin nitelikli, kendine has özellikleri olan, bu bağlamda ihale kapsamında çalışacak personele hizmetin ifa edilmesi sırasında araç sahipleri ile nezaket kuralları çerçevesinde iletişim içine girmesini, park fişi kesme, para alma, para üstü verme, yapılanları kayıt altına alma ve genel olarak araçların ve park alanının güvenliğinden sorumlu olma gibi yükümlülükler getirdiği, dolayısıyla, otopark hizmetlerine nispeten vasıfsız ve niteliksiz personelle gerçekleştirilen ve yukarıda açıkladığımız gibi personele yükümlülükler getirmeyen personel çalıştırmaya dayalı temizlik hizmetleri, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer iş tanımıyla ilgili ifade edilen hizmetin niteliği personel ve organizasyon gereklerine uymadığından benzer iş tanımı kapsamı dışında tutulduğu” ifade edilmiş ise de;

 

Teknik şartnamenin “Hizmet alımının yapılacağı işin konusu” başlıklı 6 ncı maddesinde açıkça görüldüğü üzereBelirli periyotlarda ve gerekli görülmesi halinde ilgili çalışılan mahallin genel olacak olan genel temizliğinin yapılması” nın işin kısımlarından sayıldığı, ayrıca işi yürütecek personelin özelliklerine bakıldığında temizlik hizmetini yürütebilecek herhangi bir vasıfsız personelin sahip olduğu asgari niteliklerden farklı olarak “özel” sayılabilecek bir vasfın yer almadığı, yapılacak işin çok özel bir teknik bilgi, beceri ve kapasiteyi gerektirmediği, kaldı ki yüklenici tarafından yılda iki kez verilecek eğitimler vasıtası ile işçilerin müşteri ilişkileri yönetimi, yüz yüze iletişim teknikleri, direkt pazarlama ile satış teknikleri ve stres yönetimi konularında eğitilecekleri hususunun da idari şartnamenin 26 ncı maddesinde düzenlendiği, 32 adet ihale dokümanının satıldığı ihalede teklif sayısının 3 olduğu hususu ile ihale kararının verilmediği ihalede “teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağı” ile 2 isteklinin eksik belge ile ihaleye katıldığının belirlendiği, belgeleri tam olan teklif sayısının 1 (bir) olduğu hususları da dikkate alındığında; yapılan benzer iş tanımının kamu ve özel sektörde her türlü temizlik hizmetleri konusunda faaliyet gösteren isteklilerin ihaleye katılımının engellenmesi yolu ile rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerekliliğini amir olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

          g) Doküman yönünden yapılan incelemede;

Teknik şartnamenin “İstihdam Edilecek Personelin Durumu” başlıklı 9 uncu maddesinde: “İstekli, bu şartnamede adı geçen yerlerde; belirtilen usulde ve belirtilen şekilde hizmetin yapılabilmesi için idari şartnamenin 2.maddesinin c fıkrasındaki tabloda belirtilen sayı ve özellikte toplam 1204 (Binikiyüzdört) işçi çalıştıracaktır. (Adı geçen her otopark işletmesinde kaç işçinin çalışacağı idarece tespit edilerek yükleniciye bildirecektir.) İşveren gerekli gördüğü takdirde, belirtilen çalışma usulünü ve/veya çalışma saatlerini değiştirme yetkisine sahiptir. İstekli bu durumları peşinen kabul eder.

İdare gerektiğinde çalıştırılacak işçi sayısını azaltabilir ya da artırabilir.

İdare tarafından çalışmaya uygun görülmeyen ya da idareyi temsil yeteneğinden yoksun olduğu değerlendirilen işçi, yükleniciye tebliğinden en geç 24 saat sonra hizmetin aksamasına meydan vermeyecek şekilde ve yine yüklenici tarafından değiştirilmek zorundadır. İşçinin değiştirilmemesi durumunda yüklenicinin o ay hak edişinden her gün için 100 YTL ceza kesilir,” düzenlemesi,

 

18 inci maddesinin (m) bendinde; “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin İş Kanunu ve Sosyal Sigortalar mevzuatı ile ilgili tüm yükümlülükler doğrultusunda doğabilecek hukuki sorumlulukları kabul ve taahhüt eder. İdare hiçbir şekilde sorumlu değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İdarenin kontrol teşkilatının yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemesi gereğince; kontrol ve itiraz hakkının olduğu, şartların gerçekleşmesi halinde yükleniciden işçileri işyerinden uzaklaştırılmasını ve gerektiğinde usulüne uygun olarak değiştirilmesini talep edebileceği, bu husustaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu göz önüne alındığında, anılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak düzenlendiği ve iş mevzuatına aykırılık oluşturmadığı görülmüştür.

 

Ancak, Teknik şartnamenin “Çalışanların Kıyafetleri” başlıklı 16 ncı maddesinde;

 

“…İdarece belirlenmiş ve idarece karşılanmış olan usulüne uygun kıyafet ile çalışmayan her işçinin iş ve iş akdinin feshini, yine idare isteme hak ve yetkisine sahiptir…”    düzenlemesine yer verilmiştir.

 

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan düzenlemeden, çalışanların kıyafetlerinin uygun olmaması gerekçesiyle işçi ile işveren arasındaki iş akdinin feshi yetkisinin idareye verilmesinin ve dolayısıyla işçilerin işten çıkarılmalarının idarenin inisiyatifine bırakıldığı anlaşıldığından, düzenlemenin yukarıda yer verilen Kanun hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul