İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1068
  • Toplantı No: 2008/013
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 03.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/013
Gündem No :57
Karar Tarihi:03.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1068
Şikayetçi:
 A-Kaya Tem. Nak. İnş. Yemek Ürt. Hizm. Taah. Ltd. Şti., Ataç-1 Sokak No: 20/5 Kızılay / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 İstanbul Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesi Baştabipliği, İstasyon Cad. Doğan Sok. No: 13 Kartal / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 07.02.2008 / 4262
Başvuruya konu ihale:
 2007/175122 İKN|li “Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

26.02.2008 tarih ve 08.04.87.0167/2008-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            İstanbul Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 25.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak A-Kaya Tem. Nak. İnş. Yemek Ürt. Hizm. Taah. Ltd. Şti.’nin 08.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.02.2008 tarih ve 4262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin yürütülmesi sırasında sözleşmeye aykırı hususların meydana gelmesi halinde uygulanması planlanan cezalar ve kesintilerin sayıldığı, aynı maddenin devamında; “… Yüklenici aynı kusuru 3 (üç) defa işlediği takdirde idare sözleşmeyi feshetmeye yetkilidir.” düzenlemesine yer verildiği, bu hususun 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu,

 

            2) İdari şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde;  firmaya hakediş ödemesinin yapılabilmesi için SSK primlerinin ödendiğine dair belgelerin ibraz edilmesinin öngörüldüğü, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 42 nci maddelerinden açıkça anlaşıldığı üzere, hakedişin  düzenlemesinin işçi ücretlerinin ödenmesi koşuluna bağlanmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca, söz konusu hususun, Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarih ve 4608 sayılı Genelgesine de aykırı olduğu,

 

            3) İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde; iş ortaklığı olarak ihaleye başvurulması halinde idarece istenmekte olan tüm taahhütnamelerin pilot ortakça verilmesi  gerektiğinin belirtildiği, bu hususun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 20 nci maddesine aykırı olduğu,

 

            4) Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde; kullanılacak olan temizlik malzemeleri ile ilgili ürünlerde, “PORÇÖZ” ve “ERNET”  markası belirtilmesinin Kamu İhale mevzuatına aykırı olduğu,

 

            İddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “Malzemeli temizlik hizmetlerinin eksik personel ile yürütülmesi teknik şartnamede öngörülen kuralların yerine getirilmemesi ya da sözleşme şartlarından herhangi birine uyulmaması halinde durum, idarece bir tutanakla tespit edilir.  Bunun sonucunda yüklenicinin o ayki hakedişinden %1 kesinti yapılır. Anılan durum yükleniciye yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir ve düzeltilmesi için süre tanınır. Bildirim tarihinde itibaren itibaren idarece verilmiş süre zarfında aksaklıkların giderilmesi gerekmektedir. Cezayı gerektiren durum idarece verilen süre içinde firma tarafından giderilmediği takdirde o ayki hakedişinden %5 oranında ceza kesilir. Yüklenici aynı kusuru 3 (üç) defa işlediği takdirde idare sözleşmeyi feshetmeye ve teminatı gelir kaydetmeye yetkili olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

            İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde, idareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri belirtecektir.

4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

……..

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Söz konusu ihalede de, idare tarafından idari şartnamenin 52 nci maddesinde cezalar ve kesintilerin ve sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtildiği görülmüştür.

 

İhale konusu işin süreklilik arz eden hizmet alımı işi olması nedeniyle, idare tarafından idari şartnamede yapılan düzenlemelerin hizmetin aksamamasına yönelik olduğu, ceza ve kesintilere ilişkin tutarların ise, ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

 

İdari şartnamede cezalar ve kesintilere bağlı olarak sözleşmenin feshine ilişkin yapılan düzenlemelerin anılan Kanun hükmünde belirtilen hususlara uyulmayacağı anlamı taşımadığı, söz konusu düzenlemelerden sözleşmenin feshine ilişkin şartların anlaşılması gerektiğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilir.

            a) İhaleyi kazanan yüklenici firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç üç (3) iş günü içinde ücretler işçiler adına Hastanenin maaş ödemelerinin yapıldığı bankada açılmış olan hesaplarına yatırılmış olacaktır. Hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri firma tarafından ödenecektir.

            b) Firmanın verdiği hizmet hastane idaresi tarafından kurulacak muayene komisyonunca her ay değerlendirilecek, sözleşmeye uygunluk bir tutanakla belgelendirilecektir. Firma aşağıdaki belgeleri aylık olarak muayene komisyonuna sunacaktır. Yükleniciye hakedişleri aşağıdaki belgelerin idareye eksiksiz sunulmasını takiben yapılır.

            1- Çalıştırılan elemanların günlük mesai takiplerini gösterir kişisel imzaların bulunduğu dosya (ilgili ay için)

            2- Çalıştırılan elemanları için düzenlenmiş ücret bordroları.

            3- SSK primlerinin yatırıldığını gösterir aylık sigorta prim bildirgeleri ve bildirgelere ait tahakkuk ve tahsil fişleri.

            4- Çalışanlara verilen işçi sigorta sicil numarası ve SSK tarafından verilen sigorta sicil numaralarının listesi. (ilk giriş ayı)

            5- Cari aydan bir önceki aya ait yüklenicinin çalıştırdığı elemanlarının hesaplarına hak edişlerinin yatırıldığına dair ilgili banka tarafından onaylanmış banka dekontları.”

           

Düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; kontrol teşkilatının işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol etmek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenici hakedişinden ödenmesini sağlamakla yetkili olduğu, 42 nci maddesinde ise; işe başladığından beri meydana getirilen işlerin, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanacağı ve bulunan miktarların, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirileceği, düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olmasının gerekli olduğu, yüklenici veya vekilinin, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatının hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenleyeceği ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarının kabul edilmeyeceği, hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderip ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletileceği, yüklenici tarafından hakediş raporları zamanında imzalamaz ise, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamayacağı belirtilmiştir.

 

            İdare tarafından, hakediş ödemesi ile ilgili, ödemesi yapılacak olan aydan bir önceki aya ait belgelerin istenildiği ve söz konusu düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırı hususlar içermediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde; “İş ortaklığı olarak ihaleye başvurulması halinde idarece istenmekte olan tüm taahhütnameler pilot ortakça verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

          

            İdari şartnamenin 7.1 nci maddenin (d) bendinde; şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin yazılı taahhütname istenildiği, aynı maddenin (n) bendinde; bu şartnamenin 7.3. maddesinde iş deneyimi istenilmesi durumunda tüzel kişi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, aynı tüzel kişinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde sunulacak iş deneyim belgesinin başka bir tüzel kişiye kullandırılmayacağına ilişkin taahhütname istenildiği, ayrıca, aynı maddenin son fıkrasında, isteklinin iş ortaklığı olması halinde her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

 

            Diğer taraftan, idari şartnamenin 7.3.2.1 maddesinde, taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise noter onaylı taahhütname sunulması istenildiği, iş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ekipman ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.

           

İş ortaklıklarında, sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklıklarına yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden ortakların her biri müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan, makine ekipmanla ilgili taahhütnamenin sadece pilot ortak tarafından verilmesi durumunda dahi diğer ortakların da taahhütten sorumlu olacağından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

 

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik şartnamenin “Temizlikte kullanılacak malzeme ve ekipmanlar” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan malzeme listesinin 12. sırasında yer alan malzemenin adı; “PORÇÖZ”, 31. sırasında yer alan malzemenin adı; “ERNET” olarak belirtilmiştir.

 

            İdare tarafından teknik şartnamedeki, malzeme listesinde yer alan ürünlerin, piyasada tek bir marka ismiyle anılan (selpak, pimapen, jilet, aygaz vb. ) jenerik markalar olduğu, bu durumun, işin yürütülmesi sırasında zorunlu olarak söz konusu markaların kullanılıp, muadilindeki ürünlerin kullanılmasına engel olmayacağı, kaldı ki, idarenin cevabının da bu yönde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

 

            İncelemeye konu ihalede;

           

1- İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “Malzemeli temizlik hizmetlerinin eksik personel ile yürütülmesi teknik şartnamede öngörülen kuralların yerine getirilmemesi ya da sözleşme şartlarından herhangi birine uyulmaması halinde durum, idarece bir tutanakla tespit edilir.  Bunun sonucunda yüklenicinin o ayki hakedişinden %1 kesinti yapılır. Anılan durum yükleniciye yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir ve düzeltilmesi için süre tanınır. Bildirim tarihinden itibaren idarece verilmiş süre zarfında aksaklıkların giderilmesi gerekmektedir. Cezayı gerektiren durum idarece verilen süre içinde firma tarafından giderilmediği takdirde o ayki hakedişinden %5 oranında ceza kesilir. Yüklenici aynı kusuru 3 (üç) defa işlediği takdirde idare sözleşmeyi feshetmeye ve teminatı gelir kaydetmeye yetkili olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

İdari şartnamede sözleşmenin feshedileceğine ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemenin,  4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 4 ncü maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”  hükmü ile anılan Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendinde yer alan; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

2- Teknik şartnamenin “Temizlikte kullanılacak malzeme ve ekipmanlar” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan malzeme listesinin 12. sırasında yer alan malzemenin adı; “Porçöz”, 31. sırasında yer alan malzemenin adının ise; “Ernet” olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde “Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak malzemelerin markalarını dökümanda  belirtmesi işlemi mevzuata aykırı bulunmuştur.

 

Yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul