İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1074
  • Toplantı No: 2008/013
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 03.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/013
Gündem No :65
Karar Tarihi:03.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1074
Şikayetçi:
 Ares Temizlik İlaç Yem. Gıd. Tur. İnş. Nak. Mad. Tek. Tar. Or. Pet. Otsy. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti., İrfan Caddesi Yonca İşmerkezi No: 77 K 3 IĞDIR
 İhaleyi yapan idare:
 İzmit Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yenidoğan D-100 Karayolu Üzeri 41100 İzmit / KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı:
 22.01.2008 / 2341
Başvuruya konu ihale:
 2007/179316 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Genel Yemek Hizmetleri” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

30.01.2008 tarih ve 08.03.13.0182/2008-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            İzmit Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 07.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzemeli Genel Yemek Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Ares Temizlik İlaç Yem. Gıda Tur. İnş. Nak. Mad. Tek. Tar. Or. Pet. Otmsy. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  22.01.2008 tarih ve 2341 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) Benzer iş tanımının rekabeti sınırladığı,

 

            2) İş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranının belirtilmediği,

 

            3) Giyim konusunda teknik şartnamede düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

 

            4) İdari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı maddesinde işin başlama ve bitiş tarihinin belirtilmediği,

 

            5) İdari şartnamenin 52 nci maddesi, teknik şartnamenin 30 uncu maddesi ile sözleşme tasarısının 17 nci maddesinin birbiriyle uyuşmadığı,

            iddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin adı; “Malzemeli genel yemek hizmetleri” düzenlemesi ile, İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde benzer işe ilişkin olarak; “7 .4. Benzer iş olarak kabul edilecek işler :Kamu veya özel sektörde  gerçekleştirilen malzemeli genel yemek hizmetleri kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Benzer iş: İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri tanımlar.” hükmü yer almaktadır.

 

İhale konusu işin konusunun malzemeli genel yemek hizmeti olduğu göz önüne alındığında ihale konusu işe ait benzer işin de malzemeli genel yemek hizmetleri olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı belirtilmemiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak  Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:

 


 

6- Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek  yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir. Ancak idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının 7/4/2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesine göre bu tür işler için İş Kazaları İle Meslek Hastalıkları Sigortası Prim tarifesinin 5 inci maddesi gereği (8592) iş kodu ile (II) tehlike sınıfına göre tasnif edilerek % 2 oranının uygulanması gerekeceğinden, idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece “genel temizlik” veya “bina içi temizliği” yazan işlerde, ilgili sigorta müdürlüğüne başvurulmadan iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı idari şartnameye % 2 olarak yazılabilecektir. İdareler, idari şartnamede yazan prim oranı üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlenip düzenlemediğini kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacaklardır.  açıklaması yer almaktadır.

 

İhale konusu işin malzemeli yemek alımı hizmeti olduğu, malzemeli yemek hizmetlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerden olmadığı, isteklilerin tekliflerini sağlıklı verebilmeleri açısından iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmekle birlikte sektörde faaliyet gösteren tüccarın faaliyet alanlarına ilişkin olarak iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranını bilebileceklerinden ve/veya bilmeleri gerektiğinden anılan düzenleme eksikliğinin teklif verilmesini etkileyecek bir eksiklik olmadığı değerlendirilmiştir.

 

          3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

         İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, giyeceklerin nitelik ve nicelikleri belirtilmemiştir.

 

            Teknik şartnamenin 28 inci maddesinde; “Çalışacak bütün personelin kılık kıyafeti idare tarafından belirlenip, firma tarafından karşılanacaktır. (En az 1´er takım kışlık, 1´er takım yazlık (forma, önlük, bone, muşamba önlük, çizme,terlik, eldiven, maske).Kılık kıyafeti uygun olmayan veya kirli ve ütüsüz giyinen personelin çalışmasına izin verilmeyecektir. Personel idarenin belirlediği kıyafet dışında her hangi bir kıyafeti idarenin iznini almadan giymeyecektir. Müteahhit bu malzemeleri temin etmekle yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak  Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:


 

12- Yemek, yol ve giyecek gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda ise idari şartnamelerde bunlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmayacak ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden çalışanlara ait bu tür giderleri karşılaması istenmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

 

Giyeceğin niteliği ve niceliğine ilişkin idari şartname yerine teknik şartnamede   düzenlenme yapılmasının anılan Tebliğ hükmüne aykırı olduğu değerlendirilmekle birlikte ihale dokümanı bir bütün olarak ele alındığında anılan bu aykırılığın tekliflerin verilmesini ve değerlendirilmesini etkileyecek nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir.

 

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “49.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren 3 (Üç) takvim günü içinde işe başlanır .

 

49.2. İşin süresi 335 (ÜçYüzOtuzBeş) takvim günüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            4734 sayılı Kanunun “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde; “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

 


 

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

 

İdari şartnamede ihale konusu hizmetin başlama ve bitirme tarihleri belirtilmemiştir. Yapılan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmekle birlikte, işin öğün başına teklif almak suretiyle yapılacağı anlaşıldığından anılan düzenlemenin tekliflerin sağlıklı verilmesi ve değerlendirilmesini etkilemediği sonucuna varılmıştır.

 

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “7. Firmanın hak ediş ödemesi yapılır yapılmaz firma tarafından işçi ücretleri, 24 saat içinde işçi hesaplarına aktarılacaktır. İşçi ücretleri ödenmediği takdirde daha sonraki istihkakından kesinti yapılarak işçi ücretlerinin ödenmesi sağlanacak ve ödenmediği her iş günü için ihale bedelinin % 005´i oranında ceza tahakkuk ettirilecektir.” düzenlemesi,

 

            Teknik şartnamenin 30 uncu maddesinde; Firma çalıştırdığı personele resimli yaka kartları hazırlayıp idareye onaylatacaktır. Çalışma esnasında tüm personelin yaka kartları bulunmak zorundadır. Yüklenici bir önceki ayın hak edişi ile ilgili evraklarını (fatura, bir önceki ayın SSK prim tahsilat makbuzu, personel maaş bordrosu, içinde bulunulan aya ait SSK tahakkuk cetveli, vergilerin ilgili yerlere yatırıldığa dair belgeler) en geç ayın 3 ü mesai bitimine kadar, tatil gününe rastlaması halinde takip eden ilk iş günü mesai saati bitimine kadar eksiksiz olarak ambar memuruna teslim edecek ve eksiksiz olarak teslim edildiğine dair belge alacaktır. İdare ayın 10 una kadar, tatil gününe rastlarsa takip eden ilk iş günü, yükleniciye hak ediş ödemesini yapacak, yüklenici ödemeyi takiben çalışanların ücretlerini en geç 3 iş günü içerisinde banka hesaplarına aktaracaktır. Yüklenici hak edişle ilgili belgeleri zamanında ve eksiksiz olarak vermez ise bundan doğacak gelişmelerden idare sorumlu değildir. Bu gibi durumlarda yüklenici çalışanların ücretlerini en geç ayın 10 undan sonraki 3. iş günü mesai saati bitimine kadar ödeyecektir. İşçi ücretleri işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılacaktır. Bunu tevsik eden banka ekstresi veya dekontu hak ediş evrakları ile birlikte takip eden ay ambar memuruna verilecektir. Yüklenici çalışanların ödemesini öngörülen süre içerisinde yapmaz ise gecikilen günün miktarına göre mevduata uygulanan en yüksek faiz oranında rakam bir sonraki hak ediş ödemesinden kesilecektir. İdare ödeme güçlüğüne düşerse ve bu nedenle yüklenicinin hak edişini zamanında ödeyecek imkanı bulamaz ise, Sağlık Bakanlığı´nın 2005/125 sayılı Genelgesi ve 2007-949 sayılı Talimatı gereğince yüklenici çalışanların ücretlerini ödeyecektir. Bu ödeme en geç 15´i mesai bitimine kadar, tatil gününe rastlar ise takip eden ilk iş günü mesai bitimine kadar yapılmış olacaktır. İdare yükleniciye ödeme yapamamasının haklı gerekçelerini yazılı olarak bildirecek, hak edişi en kısa zamanda ödeyebilmek için gerekli tedbirleri alacaktır.” düzenlemesi, 

 

            Sözleşme tasarısının “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 17 nci maddesinde; “7. Firmanın hak ediş ödemesi yapılır yapılmaz firma tarafından işçi ücretleri, 24 saat içinde işçi hesaplarına aktarılacaktır. İşçi ücretleri ödenmediği takdirde daha sonraki istihkakından kesinti yapılarak işçi ücretlerinin ödenmesi sağlanacak ve ödenmediği her iş günü için ihale bedelinin % 005´i oranında ceza tahakkuk ettirilecektir.” düzenlemesi,

 

yer almaktadır.

 

İdari şartname ve sözleşme tasarısında işçi ücretlerinin ödenme zamanına ilişkin olarak, “Firmanın hak ediş ödemesi yapılır yapılmaz firma tarafından işçi ücretleri, 24 saat içinde işçi hesaplarına aktarılacaktır.” düzenlemesi yer alırken, anılan teknik şartname hükmünde, “İdare ayın 10 una kadar, tatil gününe rastlarsa takip eden ilk iş günü, yükleniciye hak ediş ödemesini yapacak, yüklenici ödemeyi takiben çalışanların ücretlerini en geç 3 iş günü içerisinde banka hesaplarına aktaracaktır.”  düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemelerin teklif vermeyi ve tekliflerin değerlendirilmesini etkilememekle birlikte işin yürütülmesi sırasında tereddüt yaratacak nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.

 

Yine idari şartname ve sözleşme tasarısında, “İşçi ücretleri ödenmediği takdirde daha sonraki istihkakından kesinti yapılarak işçi ücretlerinin ödenmesi sağlanacak ve ödenmediği her iş günü için ihale bedelinin % 005´i oranında ceza tahakkuk ettirilecektir.” düzenlemesi ile anılan teknik şartname hükmünde, “Yüklenici çalışanların ödemesini öngörülen süre içerisinde yapmaz ise gecikilen günün miktarına göre mevduata uygulanan en yüksek faiz oranında rakam bir sonraki hak ediş ödemesinden kesilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemedeki işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak yaptırımlar arasında çelişki olduğu  sonucuna varılmıştır.

 

B- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) bendi uyarınca dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili doküman Kanun ve ilgili mevzuata uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

          Teknik şartnamenin “Personelle İlgili Hükümler” başlıklı 26 ncı maddesinde; “…İşe alınacak olan tüm personel hastanemiz diyetisyeninin veya Baştabipliğimizin görevlendirileceği bir komisyon tarafından mülakata tabi tutulacaktır.Firma mülakatta kabul edilmeyen hiçbir personeli çalıştıramaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

             a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik şartnamede işçilerin işe girişlerinde idareye yetki tanıyan düzenlemenin anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

Karşı Oy:

4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

           

İncelemeye konu ihalede 13 adet ihale dokümanının satın alındığı, 5 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul