İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1320
  • Toplantı No: 2008/017
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 24.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/017
Gündem No :25
Karar Tarihi:24.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1320
Şikayetçi:
 Süpervizör İnş.Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kay. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Cad. No:62/3 G.O.P. ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Konya İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Kazım Karabekir Caddesi Hocahasan Sokak No: 11/1 42040 Meram/KONYA
Başvuru tarih ve sayısı:
 14.02.2008 / 5009
Başvuruya konu ihale:
 2007/184545 İhale Kayıt Numaralı “22 İşçi İle Kendi Mutfaklarımızda Malzemeli Mamul Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetler” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

12.03.2008 tarih ve 08.05.67.0203/2008-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Konya İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü’nce 31.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “22 İşçi İle Kendi Mutfaklarımızda Malzemeli Mamul Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş.Tem. İlaçlama Bilgi İşlem İnsan Kay. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 30.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.02.2008 tarih ve 5009 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinin (4) ncü bendinde; mutfakta yangın ve besin zehirlenmelerine karşı tüm rizikolar için sözleşme bedeli üzerinden sigorta poliçesi verileceğine dair taahhütname istemesine karşın, sigorta türü ve teminat limitlerinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

            2) İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinin (8) inci bendinde; Tarım ve Köy İşleri Bakanlığından alınmış Gıda Üretim İzin Belgesi ve Gıda Sicil Belgesi istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

            3) İdari şartnamenin 54.5 maddesinde yer alan; “Yüklenici firma çalıştıracağı işçilerin aylık maaşlarının takip eden ayın yedisine kadar ödemek zorundadır. yüklenici firma hak ediş alamamasını, cezalı almasını yada geç almasını işçilerin maaşlarını belirtilen süre içinde ödememek için gerekçe gösteremez.” düzenlemesi ile 54.5.1 maddesinde yer alan; “İşçi maaşlarının yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi durumunda 4857 sayılı İş Kanununun 102 nci maddesinin (a) bendinde yer alan, “32 nci maddede belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan süresi içinde kasten ödemeyen veya eksik ödeyen 39 ncu maddede belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi ve her ay için 100 YTL para cezası verilir” hükmü uygulanacaktır. Anılan maddenin 3 kez ihlal edilmesi haklinde herhangi bir uyarıya gerek kalmaksızın idare sözleşmeyi feshederek kesin teminatı gelir kaydedecektir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

iddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Kapasite, Araştırma, Geliştirme, Standart ve Kaliteye İlişkin  Belgeler” başlıklı 7.3.4 maddesinin (4) no’lu bendinde; “Yüklenici firmanın mutfakta yangın ve besin zehirlenmelerine karşı tüm rizikolar için sigorta poliçesi vereceğine dair noterden taahhütname” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen sözleşme tasarısında, Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 maddesine yer verilmediği görülmüştür. 

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 22 nci maddesine ait dipnotta, iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede  belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

İhaleye ait sözleşme tasarısında, iş ve iş yerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğuna ilişkin bir düzenleme yapılmamakla birlikte, idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde yangın ve besin zehirlenmelerine sigorta poliçesi sunulacağına dair noter onaylı taahhütname istenmesine karşın ihtiyaç duyulan sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin belirtilmemiş olması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Kapasite, Araştırma, Geliştirme, Standart ve Kaliteye İlişkin  Belgeler” başlıklı 7.3.4 maddesinin (8) no’lu bendinde; “Tarım ve Köy İşleri Bakanlığından alınmış Gıda Üretim İzin Belgesi ve Gıda Sicil Belgesinin aslı veya noter tasdikli sureti” düzenlemesi yer almaktadır.

 

5179 sayılı Kanunun “Üretim izni, gıda sicili ve tescil işleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır. Alınan belgeler, alındığı şartların değişmemesi kaydıyla, miras yoluyla intikalinde geçerliliğini devam ettirir. Üretim izni, gıda sicili ve gıda işyerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlara ait kurallar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

 

Diğer taraftan, 5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan  Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin “Çalışma İzni ve Gıda Sicili” başlıklı 25 inci maddesinde; “Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerleri çalışma izni ve gıda sicili almadan faaliyette bulunamazlar.

          

Aynı Yönetmeliğin “Çalışma İzni ve Gıda Sicili Başvurusu” başlıklı 26 ncı maddesinde; "Çalışma izni ve gıda sicili almak isteyenler aşağıdaki bilgi ve belgelerle ilgili mercie başvururlar...”

 

 Tanımlar ” başlıklı 4 üncü maddesinde; " b) İlgili merci: Bakanlık/Tarım İl Müdürlüğü, Valilik /İl Özel İdaresi,” hükümleri yer almaktadır.

 

Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce valiliklerin (81 il) il sağlık müdürlüklerine gönderilen Genelgede, 05.06.2004 tarihli ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun” hükmü gereği daha önce kendileri tarafından yürütülmekte olan gıda üretim işyerlerine Çalışma İzni ve Özel Gıda Kontrol Laboratuarı Kuruluş İzni işlemlerinin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığınca yürütüleceği hususlarına yer verilmiştir.

 

            Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı Koruma Kontrol Genel Müdürlüğü’nce Valilik İl Müdürlüklerine gönderilen 12.01.2007 tarihli 2007/05 tamim nolu Gıda Üretim İzni Talimatında ise, “Çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili işlemler yukarıda anılan Kanun ve Yönetmeliğe istinaden 05.08.2005 tarihine kadar Bakanlığımız  tarafından yürütülmüş olmakla birlikte, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütme durdurmalı kararı gereği; söz konusu tarihten itibaren çalışma izni ve gıda siciline ilişkin işlemler yetki alanına göre, belediye mücavir alanı içerisinde ilgili Belediyeler, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından yürütülmeye başlanmıştır. Bu nedenle İl Müdürlüklerimiz işletmelerin çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili başvurularını ilgili kurumlara yönlendireceklerdir.” açıklamasına yer verilmiştir.

 

Bu nedenle başvuruya konu ihalede “Tarım ve Köy İşleri Bakanlığından alınmış Gıda Üretim İzin Belgesi ve Gıda Sicil Belgesi” istenmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

 

 

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “52.5 Yüklenici firma çalıştıracağı işçilerin aylık maaşlarının takip eden ayın yedisine kadar ödemek zorundadır. yüklenici firma hak ediş alamamasını, cezalı almasını yada geç almasını işçilerin maaşlarını belirtilen süre içinde ödememek için gerekçe gösteremez.

 

52.5.1 İşçi maaşlarının yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi durumunda 4857 sayılı İş Kanunun 102 nci maddesinin (a) bendinde yer alan, “32 nci maddede belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan süresi içinde kasten ödemeyen veya eksik ödeyen 39 ncu maddede belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi ve her ay için 100 YTL para cezası verilir” hükmü uygulanacaktır. Anılan maddenin 3 kez ihlal edilmesi haklinde herhangi bir uyarıya gerek kalmaksızın idare sözleşmeyi feshederek kesin teminatı gelir kaydedecektir.

 

Ödenek tahsisinin zamanında yapılamaması nedeniyle yükleniciye takip eden aylar itibariyle üst üste 3 (üç) ay veya daha fazla süreyle aylık hak edişlerin ödenememesi durumunda üçüncü ay itibariyle yüklenicinin zamanında işçi ücretlerini ödeme yükümlülüğü ortadan kalkar. İdarece herhangi bir cezai işlem uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendine göre ihale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar idari şartnamelerde gösterilecektir. Öte yandan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 52 nci maddesinde cezalar ve kesintiler başlığı yer almakta ve ilgili dipnotta idarelerin ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde işin yapılmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri söz konusu maddede belirteceği açıklanmıştır.

 

Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi ve sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin aynı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiştir. Buna göre kanun, sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarını söz konusu fesih kararının verebilmesi için zorunlu tutmaktadır. Öte yandan yine aynı Kanunun 4 üncü maddesinde kamu ihale sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin cezalar ve kesintiler başlıklı 52 nci maddesinde yüklenicinin işçilerin aylık maaşlarını takip eden ayın 7 nci gününe kadar ödeyeceği, ilgili bedelin banka hesabına yatırıldığına dair belgeyi idareye sunacağı düzenlenmiş bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda ücreti ödenmeyen her işçi için 100 YTL ceza alınacağı ve bu durumun 3 defa olması halinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

 

Söz konusu düzenlemeler, idare tarafından, ihale konusu işte çalışacak personelin ücretlerinin ödenmesini güvence altına almak için getirilmiştir. Nitekim işçi lehine hükümler gerek 4857 sayılı İş Kanunu gerekse ihale dokümanının bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde de yer almaktadır. Dolayısıyla idarelerin iş mevzuatı ve 4735 sayılı Kanuna aykırı olmamak üzere ihale dokümanında benzer düzenlemeler yapmaları mümkündür. Başvuruya konu ihalede yapılan düzenlemeler de anılan mevzuat hükümleriyle çelişkili olmayıp ihale sürecini hukuken sakatlayıcı veya sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasındaki eşitliği bozucu nitelik taşımamaktadır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta ve Gerekçede Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde,

 

“…Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir…” hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

           

İhale konusu işin sözleşmesinde sigortayla ilgili teminatın kapsam ve limitlerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı belirlenmiştir.         

           

            Anılan düzenlemeler uyarınca, hizmet türüne göre ihale konusu işte sigorta gerekip gerekmediğinin takdiri hususu idarelere bırakılmış olup, idarelerin ihale konusu işte sigorta yapılması gerektiğini takdir etmeleri durumunda, bu yönde bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği bununla birlikte, yer verilecek bu düzenlemenin ancak, sigorta yapılmasına ilişkin sorumluluğun kime ait olacağı ile sigorta türlerinin belirtilmesinin yanında, teminat kapsam ve limitlerinin de gösterilmesi suretiyle hukuki sonuç doğurabileceği açıktır.

 

Bu itibarla, idarece işe ait sözleşme tasarısının 22 nci maddesine  , Hizmet Alımları Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde tüm sigorta masraflarının yükleniciye ait olduğu hususuna yer verilmesi ve bu düzenleme kapsamında, sigorta türlerinin, teminat kapsam ve limitlerinin belirtilmemesi, mevzuat hükümlerine uygun olmamakla birlikte, teminat kapsam ve limitleri belirlenmediğinden idarece öngörülen sigortaların yapılabilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle hukuki sonuç doğurabilmesi mümkün olmayan düzenleme mevzuata aykırı olmakla birlikte ihalenin esasına etkili olmayacağından ve teklif verilmesini etkilemeyeceğinden  bu hususun iptal gerekçeleri arasında yer almaması gerektiği düşüncesiyle, ihalenin iptali yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

 

 

                       

4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

           

İncelemeye konu ihalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden birinin yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul