İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1335
  • Toplantı No: 2008/017
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 24.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/017
Gündem No :40
Karar Tarihi:24.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1335
Şikayetçi:
 Akademik Sosyal Hizmetler Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. Fidanlık Mahallesi Halk Sokak No: 28/9 Yenişehir Çankaya/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Türkiye Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Sağlık İşletmesi Kızılay Sokak No: 4 06100 Sıhhiye Altındağ/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 20.02.2008 / 5589
Başvuruya konu ihale:
 2007/182066 İhale Kayıt Numaralı “2008 ve 2009 Yılı 23 Aylık Malzeme Dahil Temizlik, İlaçlama ve Çamaşır Yıkama Hizmetleri İhalesi”
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

19.03.2008 tarih ve 08.06.16.0171/2008-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Türkiye Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Sağlık İşletmesi’nce 08.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008 ve 2009 Yılı 23 Aylık Malzeme Dahil Temizlik, İlaçlama ve Çamaşır Yıkama Hizmetleri”  ihalesine ilişkin olarak Akademik Sosyal Hizmetler Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  20.02.2008 tarih ve 5589 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) 2008-2009 yılları için resmi ve dini bayramlar ile yılbaşı günü toplamının 26 iken 28 olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

2) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer verilen servisten yararlanmayacak personel için gidiş geliş olmak üzere iki adet EGO biletinin verilmesinin gerektiğine ilişkin düzenlemenin, servisten yararlanacak personel sayısı teklif verilmesi aşamasında bilinemeyeceğinden tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe neden olduğu,

 

3) Teknik şartnamenin 6.4 üncü maddesinde yer verilen temizlik personelinin kıyafetine ilişkin düzenleme de “kıyafetlerin kumaş ve diğer aksesuarlarının niteliğinin idare tarafından belirlenecektir” denilmek suretiyle olası aşırı düşük teklif sorgulaması sırasında objektif değerlendirme yapılması engelleyeceğinden mevzuata aykırı olduğu,

 

4) Teknik şartnamenin 10.1 maddesinde yer verilen “Madde 6. 8 de belirtilen hastane alanları, park, bahçe, otopark, çöp toplama merkezleri ile ihtiyaca göre açılacak olan her türlü bölge temizlenecektir.” düzenlemesiyle yeni iş artışlarının olabileceği öngörüldüğünden, teklif türünün götürü bedel teklif olması nedeniyle anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

İddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik  şartnamenin 5 inci maddesinde, “ Yılbaşı, milli ve dini bayram günleri gün sayısı 28 gün her gün  26 kişi olmak üzere 728 gündür” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

 

2008-2009  yıllarında bu günlerin toplamı 27 gün olduğu halde, idarece bu günler yanlış hesaplanmak suretiyle dokümanda yanlış düzenlenmiştir. İhale komisyonunun ara kararında tartışılarak sonuca bağlanılan bu günlerde yapılacak fazla ödemeye ilişkin 1.274,19 YTL fazla ödeme hesaplanarak bu tutar en avantajlı 1. teklif sahibine düşülerek sözleşme imzalanmasının kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin husus yazıyla sorulmuş ve istekli mevcut durumu kabul ettiğini beyan ettiği için 1.274,19 YTL teklif fiyatından düşülerek 1.638.425,50 YTL teklif fiyat kabul edilerek ihale Öz Çağdaş Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.

 

İhale komisyonunca alınan bu karar, tekliflerin revize edilmesi anlamını taşımaktadır ki, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında gerçekleştirilen Açık İhale Usulüne göre bu tür bir işlemin gerçekleştirilmesi mümkün olmadığından, anılan düzenlemenin yanında, düzenlemenin düzeltilmesine yönelik takip edilen yöntemin mevzuata uyarlık yönü bulunmadığından düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde, “Yol Gideri : Yüklenici her bir çalışanın yol ihtiyacını 26 işgünü üzerinden ve günde 2 binişlik EGO bileti vererek veya servis imkanlarıyla sağlayacaktır.  Yüklenici tarafından servis konulduğu  takdirde, servis kullanmayan personele yukarıda öngörülen aylık bilet verilecek olup bu yol gideri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, düzenleme ile yüklenicinin işçilerini taşımaları için seçenek sunulmakta olup, teklif fiyatın belirlenmesine mani bir durum söz konusu değildir. İstekliler dilerlerse sadece EGO bileti vermek suretiyle de bu gideri karşılama imkanlarına sahip olup rahatlıkla gider kalemini hesaplayabileceklerinden iddia yerinde görülmemiştir.

 

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin Personel Kıyafeti başlıklı 6.4 üncü maddesinde, “a) Temizlik personelinin kıyafeti: Renk ve modeline idare tarafından karar verilecek, yazlık ve kışlık olmak üzere, pantolon, bone, ayakkabı(kapalı siyah) 1 yıllık:

Pantolon: 2 adet, Forma : 2 adet, Bone 1 adet (günlük), Ayakkabı: 1 adet olarak” verileceği, aynı maddenin (b) bendinde, “ tıbbi atıkları taşımakla görevlendirilen özel eğitimden geçmiş temizlik personeli ise, eldiven, koruyucu gözlük, maske, çizme ve özel koruyucu turuncu renkli  elbiseden oluşan yönetmelikte tanımlanan özel kıyafetleri giyeceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Anılan düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, giyim giderine esas malzemelerin sayısı net olarak belirtilmiş, sadece model ve rengine idare tarafından karar verileceğine ilişkin bir husus söz konusu olup, bu hususun da teklif fiyatın belirlenmesinde esası etkileyici bir sapmaya neden olmayacağı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

 

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin Temizlenecek alanlar başlığını taşıyan 10.1 inci maddesinde, “Madde 6.8 de belirtilen hastane alanları, park, bahçe, otopark, çöp toplama merkezleri ile ihtiyaca göre açılacak olan her türlü bölge temizlenecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. Aynı şartnamenin 6.8 inci maddesinde temizlenecek alanlar belirtilmiş olmakla birlikte anılan düzenleme ile ihtiyaca göre açılacak yeni alanların temizlenmesine ilişkin açılacak alanların neler olduğu, yeni açılacak alanların iş artışı olarak ele alınıp alınmayacağı gibi hususlarda net bir ifade bulunmamakla birlikte, yeni açılacak alanlar için yeni personel ve temizlik malzemesi gibi ek gider kalemleri öngörülmemiş olması nedeniyle, istekliler açısından ek bir maliyet oluşturmayacağı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.  

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, (g) bendi yönünden tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

1) Teknik şartnamenin 6.9 uncu maddesinde, “işçiler erkeklerde 18-40, bayanlarda 18-40 yaş aralığında olacak” düzenlemesine yer  verildiği görülmüştür.

 

Anılan düzenleme ile isteklilerin mevcut çalışanları arasında 40 yaş üstü personeli bulunması halinde, bu personelin işten çıkarılmasına neden olabileceği ve çalışma yaş aralığının da İş Kanununda belirtildiği ve bu hükmünde İş Kanununda belirtilen aralığın sınırlandırılmasının yanında, 40 yaş üstü mevcut ve/veya potansiyel işgücü aleyhine sonuç doğurabilecek bir düzenleme yapılmış olması mevzuata aykırıdır. 

 

2) İdari şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 4 üncü maddesinde, “Şartname hükümlerinin uygulanması dolayısıyla yüklenici ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai ve mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten karşılayacaktır. İdarenin doğacak zararları yüklenicinin kati teminat veya hak edişinden tevkif etme hakkı vardır. Yüklenici faaliyetlerinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret vergi, SSK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir. Ancak İdare bu mükellefiyetler dolayısıyla ilgili olmamasına rağmen herhangi bir nedenle bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa, yüklenici bu meblağı idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı yüklenicinin hak edişinden veya teminatından keser, tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi fesheder.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Bu düzenlemede yer alan cezai işlemlerin uygulanmasında herhangi bir hukuki aykırılık bulunmamakla birlikte, maddenin son cümlesinde yer alan sözleşmenin feshedilmesine ilişkin hususun, sözleşmenin hangi hallerde feshedileceğine ilişkin hususun düzenlendiği 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde, “a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,” halinde sözleşmenin feshedilebileceği hükmünde yer alan, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi şartı bulunduğu halde bu şart dikkate alınmadan sözleşmenin feshinin hatalı işlemin tekrarı ile sınırlandırılmış olduğundan, anılan düzenlemenin sözleşmenin feshine ilişkin kısmının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

3) İdari şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 6 ncı maddesinde, “Personel hareketleri İdarenin tasarrufunda olup, elemanların işe alımları, yerlerinin değiştirilmesi ve işten çıkarılmaları İdarenin izni ile olacaktır, ancak idarenin eleman değiştirilmesi talebi derhal yerine getirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Yukarıdaki düzenlemede, işçi alınması, çıkarılması, yerlerinin değiştirilmesi gibi konularda tüm yetkinin idarenin takdirinde olduğundan anılan maddenin İş Kanununa aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte bu husus teklif verilmesine engel değildir.

 

4) Teknik şartnamenin 6.7 nci maddesinde, “Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği Madde 30/e’ye göre portör muayeneleri yapılacak ve akciğer grafileri  ise 6 ayda bir çekilerek, sonuçlarına göre tedavilerin uygulanmasından yüklenici yükümlüdür. Bu muayene sonucu portör olanların idarenin bilgisi dahilinde derhal işten çıkarılacaktır. Yine portör muayenesi yapılmış elemanlar alınacaktır.  Portör muayenelerinde Hepatit markırları, gaita tetkikleri vb. gerekli her türlü tetkik yapılacak olup, ücretlerinin masrafları yükleniciye aittir, sağlam raporu olmayan işçiye görev verilmeyecektir. Portör muayenesi sonuçları işçilerin özlük dosyalarında saklanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

 

İdarenin bir sağlık kuruluşu olması nedeniyle sağlıklı işçilerle işlerin yürütülmesini talep etmesi doğal bir talep olmakla birlikte, anılan maddede, işçilerin yüklenici tarafından başka işyerlerinde de istihdamı imkanı bulunması nedeniyle, portör olan işçilerin derhal işten çıkarılmalarına ilişkin hüküm tesis edilmesine yönelik düzenleme ile, işçi-işveren arasındaki ilişkiye doğrudan müdahele söz konusudur. Müdahaleye yönelik söz konusu düzenlemenin teklif verilmesine engel olmamakla birlikte İş Kanununa aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

1- Teknik şartnamenin Temizlenecek alanlar başlığını taşıyan 10.1 inci maddesinde, “Madde 6.8 de belirtilen hastane alanları, park, bahçe, otopark, çöp toplama merkezleri ile ihtiyaca göre açılacak olan her türlü bölge temizlenecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. Aynı şartnamenin 6.8 inci maddesinde, temizlenecek alanlar belirtilmiş olmakla birlikte anılan düzenleme ile ihtiyaca göre açılacak yeni alanların temizlenmesine ilişkin açılacak alanların neler olduğu, yeni açılacak alanların iş artışı olarak ele alınıp alınmayacağı gibi hususlarla ilgili olarak net bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususunda tekliflerin oluşturulması aşamasında isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu ve 4734 sayılı Kanunun   5 nci maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.

 

2- İdari şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 6 ncı maddesinde, “Personel hareketleri İdarenin tasarrufunda olup, elemanların işe alımları, yerlerinin değiştirilmesi ve işten çıkarılmaları İdarenin izni ile olacaktır, ancak idarenin eleman değiştirilmesi talebi derhal yerine getirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Yukarıdaki düzenlemede, bir taraftan işçi alınması, çıkarılması, yerlerinin değiştirilmesi gibi konularda tüm yetkinin idarenin takdirinde olduğu ve anılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanununa aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,  karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul