İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1340
  • Toplantı No: 2008/017
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 24.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/017
Gündem No :45
Karar Tarihi:24.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1340
Şikayetçi:
 On İlaçlama Sağlık Hizm.. Elekt. Gıda Ürn. Bilgisayar Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. Atb İş Merkezi C Blok No: 70 Macunköy/NKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Türkiye Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Sağlık İşletmesi Kızılay Sokak No: 4 06100 Sıhhiye Altındağ/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 19.02.2008 / 5432
Başvuruya konu ihale:
 2007/182066 İhale Kayıt Numaralı “2008 ve 2009 Yılı 23 Aylık Malzeme Dahil Temizlik, İlaçlama ve Çamaşır Yıkama Hizmetleri İhalesi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

19.03.2008 tarih ve 08.06.00.0171/2008-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Türkiye Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Sağlık İşletmesi’nce 08.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2008 ve 2009 Yılı 23 Aylık Malzeme Dahil Temizlik, İlaçlama ve Çamaşır Yıkama Hizmetleri İhalesi ihalesine ilişkin olarak On İlaçlama Sağlık Hizm. İnş. Elekt. Gıda Ürn. Bilgisayar Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.01.2008 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin  19.02.2008 tarih ve 5432 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) Teknik şartnamenin 6.9 uncu maddesinde yer alan çalıştırılacak personele ait bilgiler  başlığı altında, 18-40 yaş aralığı konulmasının mevzuata aykırı olduğu,

 

2) Ceza ve kesintiler toplamı hak edişin % 25 ini geçemeyeceği halde kesilen cezanın hak edişin tamamını geçmesi halinde firmadan ayrıca tahsil edileceğine yönelik düzenlemenin ve uygulanacak cezaların idarenin hak ediş ödemelerinden bağımsız olarak ele alınması nedeniyle idare lehine sonuç doğuracağından mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 1, 4, 6 ve 11 inci maddelerindeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

 

4) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer verilen servisten yararlanmayacak personel için gidiş geliş olmak üzere iki adet EGO biletinin verilmesinin gerektiğine ilişkin düzenlemenin, servisten yararlanacak personel sayısı teklif verilmesi aşamasında bilinemeyeceğinden tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe neden olduğu,

 

5) Tıbbi atıkların taşınmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

6) İşin ifası sırasında bone ve galoş’a ilişkin bilgilerin malzeme listesinde yer almadığı, ancak,  teknik şartnamenin 6.5 inci maddesinde galoş ve bone kullanılacağına ilişkin düzenleme bulunmasına rağmen bu malzemelerin miktarına ilişkin açıklama bulunmaması nedeniyle teklif fiyatın oluşturulmasında belirsizliğe neden olunduğu,

 

7) İşçilerin portör muayenesine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

8) 2008-2009 yılları için resmi ve dini bayramlar ile yılbaşı günü toplamının 26 iken 28 olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu

 

İddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 6.9 uncu maddesinde, “işçiler erkeklerde 18-40, bayanlarda 18-40 yaş aralığında olacak” düzenlemesine yer  verildiği görülmüştür.

 

Anılan düzenleme ile isteklilerin mevcut çalışanları arasında 40 yaş üstü personeli bulunması halinde, bu personelin işten çıkarılmasına neden olabileceği ve çalışma yaş aralığının da İş Kanununda belirtildiği ve bu hükmünde İş Kanununda belirtilen aralığın sınırlandırılmasının yanında, 40 yaş üstü mevcut ve/veya potansiyel işgücü aleyhine sonuç doğurabilecek bir düzenleme yapılmış olması mevzuata aykırıdır.

 

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin Cezalar ve Kesintiler başlıklı 52.2 nci maddesinde, “Yüklenici işçilerin maaşlarını, aylık hak edişi hesabına geçtiği günden itibaren 7 takvim günü içinde her işçi adına açılmış hesabına aktararak ödeme yapacaktır. 7 takvim günü içinde ödeme yapılmazsa maaşı ödenmeyen her bir işçi için günlük 100.00 YTL ceza uygulanarak firmanın bir sonraki hak edişinden kesilerek, önceki hak ediş tutarı ceza tutarını karşılamazsa ayrıca firmadan tahsil edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

İdarenin belirleyeceği cezanın ölçülü olması gerektiği açıktır. Ancak, bununla birlikte toplam ceza tutarının hak ediş tutarını geçmesinde cezanın ölçüsüz olduğu anlamını taşımayacağı, iddia edildiği gibi cezaların hak ediş tutarının % 25 ini geçemeyeceğine ilişkin bir mevzuat hükmü de bulunmadığından iddia yerinde görülmemiştir. 

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

- İdari şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 1 inci maddesinde, “Yüklenici işe başlamadan önce Teknik şartnamede belirtilen işçilere ait belgeleri Hastane idaresine verecektir.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik şartnamede bahsedilen belgelerin de, adli sicil kaydı, ikametgah adresi, nüfus cüzdanı örneği, fotoğraf, sigorta kartı, diploma, genel yöneticiye ilişkin diploma gibi bilgilerin olduğu görülmüş olup, talep edilen bilgilerin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

 

- İdari şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 4 üncü maddesinde, “Şartname hükümlerinin uygulanması dolayısıyla yüklenici ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai ve mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten karşılayacaktır. İdarenin doğacak zararları yüklenicinin kati teminat veya hak edişinden tevkif etme hakkı vardır. Yüklenici faaliyetlerinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret vergi, SSK primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir. Ancak İdare bu mükellefiyetler dolayısıyla ilgili olmamasına rağmen herhangi bir nedenle bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa, yüklenici bu meblağı idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı yüklenicinin hak edişinden veya teminatından keser, tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi fesheder.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Bu düzenlemede yer alan cezai işlemlerin uygulanmasında herhangi bir hukuki aykırılık bulunmamakla birlikte, maddenin son cümlesinde yer alan sözleşmenin feshedilmesine ilişkin hususun, sözleşmenin hangi hallerde feshedileceğine ilişkin hususun düzenlendiği 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde, “a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,” halinde sözleşmenin feshedilebileceği hükmünde yer alan, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi şartı bulunduğu halde bu şart dikkate alınmadan sözleşmenin feshinin hatalı işlemin tekrarı ile sınırlandırılmış olduğundan,  anılan düzenlemenin sözleşmenin feshine ilişkin kısmının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

- İdari şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 6 ncı maddesinde, “Personel hareketleri İdarenin tasarrufunda olup, elemanların işe alımları, yerlerinin değiştirilmesi ve işten çıkarılmaları İdarenin izni ile olacaktır, ancak idarenin eleman değiştirilmesi talebi derhal yerine getirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Yukarıdaki düzenlemede, işçi alınması, çıkarılması, yerlerinin değiştirilmesi gibi konularda tüm yetkinin idarenin takdirinde olduğundan anılan maddenin İş Kanununa aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte bu husus teklif verilmesine engel değildir.

 

- İdari şartnamenin Diğer Hususlar başlığı altında yer verilen 11 nci maddesinde, “Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme durumunda hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri en geç her ayın beşine kadar yüklenici tarafından işçi hesaplarına aktarılacaktır.”  düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı şekilde belirlenmiş, aynı Şartnamenin 38 inci maddesinde ise, “…Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar….”’ hükmüne yer verilmiştir.

 

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu´nun 34 üncü maddesinde belirtilen; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” şeklindeki hüküm gereği işçiyi koruyucu düzenlemeler bulunmaktadır.

 

İş Kanununda işçi ücretlerinin ödenmemesi ile ilgili düzenleme işçi ile işveren arasındaki ilişkiyi düzenlemekte iken, 4735 sayılı Kanuna göre akdedilen sözleşmeler işveren ile yüklenici arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir. İş Kanunundaki belirtilen hüküm işçinin ücretinin geç ödenmesi halinde işverenine karşı haklarını ve işverenin yükümlülüklerini belirlemektedir. Kamu İhale Sözleşmelerinde ise işveren idarenin, diğer işveren yükleniciye karşı işin gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan yetkileri  bulunmaktadır. 

 

Dolayısıyla söz konusu düzenleme mevzuata uygun olduğundan iddia konusu bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

 

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde, “Yol Gideri : Yüklenici her bir çalışanın yol ihtiyacını 26 işgünü üzerinden ve günde 2 binişlik EGO bileti vererek veya servis imkanlarıyla sağlayacaktır.  Yüklenici tarafından servis konulduğu  takdirde, servis kullanmayan personele yukarıda öngörülen aylık bilet verilecek olup bu yol gideri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, düzenleme ile yüklenicinin işçilerini taşımaları için seçenek sunulmakta olup, teklif fiyatın belirlenmesine mani bir durum söz konusu değildir. İstekliler dilerlerse sadece EGO bileti vermek suretiyle de bu gideri karşılama imkanlarına sahip olup rahatlıkla gider kalemini hesaplayabileceklerinden iddia yerinde görülmemiştir.

 

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 10.3 üncü maddesinde tıbbi atıkların 20/05/1193 tarih ve 21586 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan  Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği ve 01/05/2000 tarih ve 5851-2000/40 sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi doğrultusunda taşınarak bertaraf edileceği, yüklenici firmanın sorumluluğunun sadece bu yönetmelik ve genelgeye uygun donanımlı ve tecrübeli personel ile Belediye görevlileri atıkları hastaneden alıp uzaklaştırmadan önceki süreçte uygun şartlarda ve malzemelerle mevcut depolarda muhafazasını sağlamaktan ibarettir. Atıkların hastaneden uzaklaştırılması işini belediye görevlileri yerine getirdiğinden, yükleniciye ek bir külfet getirmediği, sadece işçilerin seçiminde bu konuda da deneyim sahibi işçi istihdamına yönelik seçim yapılmakla bu işin yapılabileceği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

 

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin personel hijyeni başlıklı 6.5 inci maddesinde, “…..personel gerektiğinde tek kullanımlık bone ve/veya galoş kullanacaktır. Kirli eldivenle temiz yüzeylere temas edilmeyecek, bu temiz satıhlara hiçbir surette insan atıkları ve sıvıları bulaştırılmayacaktır.  Tuvalet ve ameliyathane gibi temizliği  önem arzeden birimlerin temizliğinden sonra kullanılan galoşlar, temizlik sonrası yeni ve kullanılmamış galoşlarla değiştirilecektir.  Yüklenici yeteri kadar bu malzemeleri yedeklerini de hesaba katarak bulunduracaktır. Bu sarf malzemelerini yüklenici temin edecektir.”  düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

 

Söz konusu düzenleme ile, bone için teknik şartnamede miktar belirlemesi yapıldığı ancak galoş miktarına ilişkin bir bilgi bulunmadığı görülmüş olmakla birlikte, kullanılabilecek galoş miktarı teklif fiyatın belirlenmesinde esasa etkili bir tutar oluşturmayacağı, bu miktarın % 3 sözleşme giderleri ile karşılanabileceği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

 

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 6.7 nci maddesinde, “Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği Madde 30/e’ye göre portör muayeneleri yapılacak ve akciğer grafileri  ise 6 ayda bir çekilerek, sonuçlarına göre tedavilerin uygulanmasından yüklenici yükümlüdür. Bu muayene sonucu portör olanların idarenin bilgisi dahilinde derhal işten çıkarılacaktır. Yine portör muayenesi yapılmış elemanlar alınacaktır.  Portör muayenelerinde Hepatit markırları, gaita tetkikleri vb. gerekli her türlü tetkik yapılacak olup, ücretlerinin masrafları yükleniciye aittir, sağlam raporu olmayan işçiye görev verilmeyecektir. Portör muayenesi sonuçları işçilerin özlük dosyalarında saklanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

 

İdarenin bir sağlık kuruluşu olması nedeniyle sağlıklı işçilerle işlerin yürütülmesini talep etmesi doğal bir talep olmakla birlikte, anılan maddede, işçilerin yüklenici tarafından başka işyerlerinde de istihdamı imkanı bulunması nedeniyle, portör olan işçilerin derhal işten çıkarılmalarına ilişkin hüküm tesis edilmesine yönelik düzenleme ile, işçi-işveren arasındaki ilişkiye doğrudan müdahele söz konusudur. Müdahaleye yönelik söz konusu düzenlemenin teklif verilmesine engel olmamakla birlikte İş Kanununa aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik  şartnamenin 5 inci maddesinde, “ Yılbaşı, milli ve dini bayram günleri gün sayısı 28 gün her gün  26 kişi olmak üzere 728 gündür” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

 

2008-2009  yıllarında bu günlerin toplamı 27 gün olduğu halde, idarece bu günler yanlış hesaplanmak suretiyle dokümanda yanlış düzenlenmiştir. İhale komisyonunun ara kararında tartışılarak sonuca bağlanılan bu günlerde yapılacak fazla ödemeye ilişkin 1.274,19 YTL fazla ödeme hesaplanarak bu tutar en avantajlı 1. teklif sahibine düşülerek sözleşme imzalanmasının kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin husus yazıyla sorulmuş ve istekli mevcut durumu kabul ettiğini beyan ettiği için 1.274,19 YTL teklif fiyatından düşülerek 1.638.425,50 YTL teklif fiyat kabul edilerek ihale Öz Çağdaş Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.

 

İhale komisyonunca alınan bu karar, tekliflerin revize edilmesi anlamını taşımaktadır ki, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında gerçekleştirilen Açık İhale Usulüne göre bu tür bir işlemin gerçekleştirilmesi mümkün olmadığından, anılan düzenlemenin yanında, düzenlemenin düzeltilmesine yönelik takip edilen yöntemin mevzuata uyarlık yönü bulunmadığından düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmekte ise de, başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun  24.03.2008 tarih ve 2008/UH.Z-1335 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşıldığından, yeniden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

Karar verilmesine yer olmadığına,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul