İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1407
  • Toplantı No: 2008/019
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 31.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/019
Gündem No :34
Karar Tarihi:31.03.2008
Karar No :2008/UH.Z-1407
Şikayetçi:
 NY Sosyal Hizmetler Bilg. Danışmanlık İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., Öveçler 8. Cadde Nu: 40/5 Dikmen Çankaya / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Baştabipliği, Fatih Mahallesi Sincan / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 14.02.2008 / 7971
Başvuruya konu ihale:
 2007/196851 İhale Kayıt Numaralı “2008-2009 Yılları (22 Aylık) Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi İhalesi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

24.03.2008 tarih ve 08.05.63.0168/2008-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 30.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008-2009 Yılları (22 Aylık)malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak NY Sosyal Hizmetler Bilg. Danışmanlık İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.02.2008 tarih ve 4971 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

Başvuru dilekçesinde özetle;

 

            1) İdari Şartnamenin “Makine Tesis ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler” başlıklı 7.3.3.maddesinin mevzuata uygun hazırlanmadığı,

 

            2) İhale dokümanı ile mamul yemek alımı ihalesinde personel çalıştırılmasının öngörüldüğü ve ifa edilecek hizmetin mamul yemek alımı ve personel çalıştırmaya dayalı üretim, dağıtım ve sonrası hizmetleri birlikte kapsadığı anlaşıldığından, her iki hizmetinde bir arada yapılacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen işçilik giderlerinin teklif fiyata dahil olan masraflar arasında yer verilmemesinin mevzuata uygun olmadığı,

 

            3) Fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve bu durumun teklif oluşturulmasına engel nitelikte olduğu,

 

            4) Resmi tatil ve bayram günlerine ilişkin olarak yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

 

            5) Temizlikle ilgili makine, ekipman ve sarf malzeme konusunda bir belirsizlik yaratıldığı, teklif fiyatın hesaplanmasında gider kalemi olan kalemlere ilişkin miktar ya da özelliğin belirlenmemiş olduğu, ilaçlamanın ne şekilde yapılacağına ilişkin düzenleme yapılmamasının teklif maliyetinde belirsizlik yarattığı,

 

            6) Teknik Şartnamenin araç gereç ve sayılarının belirlendiği maddesinde belirsizlik bulunduğu,

 

İddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İşe ait idari şartnamenin “Makine Tesis ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler” başlıklı 7.3.3 üncü maddesinde; “a) İstekliler ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine tesisat ve diğer ekipmanın teknik şartname hükümlerine uygun olarak sağlayacağına dair taahhütnameyi teklif dosyaları dahilinde sunacaklardır. b) Hastane demirbaşlarının iş bitimi sonunda sağlam olarak ve aynı sayıda kuruma teslim edeceğine dair taahhütname. c) Hastane demirbaşları ve kullanılan makine ve diğer ekipmanın arızası halinde tamiratının 1(bir) iş günü içerisinde yapılacağına ve kurumdan hiçbir ücret talep edilmeyeceğine dair taahhütname” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, Tesis ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir..” hükmü bulunmaktadır.

 

            İdarece idari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde gerekli görülen makine, tesisat ve diğer ekipmana ilişkin taahhütname istenilmesinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu bir durumda mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamakla birlikte, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için noter onaylı taahhütname sunulması gerektiğinden noter onayının istenmemesinin eksiklik olduğu anlaşılmış olup, ancak bu durumun teklif verilmesine engel olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

 

           

 

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir. 26.1 inci, maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir. Ayrıca teklif fiyata dahildir. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV) ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” bölümünün 1 inci maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.” açıklamsı yer almaktadır.

 

            Bu itibarla incelenen ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı dikkate alındığında, idarece başvuru sahibinin iddialarında yer alan işçilik ücretlerine ve risk prim oranına ilişkin düzenleme yapılmamasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamıştır.

 

            Diğer taraftan İdari Şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip İdari Şartnamenin 24 nolu dipnotunda idarelerin sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı verilmesini öngörmemeleri halinde anılan şartnamenin 48.1 inci maddesine “verilmeyecektir” yazmaları gerektiği hükme bağlanmıştır.

 

            Bu itibarla incelenen ihalenin gerek personel çalıştırılmasına dayalı ve gerekse dayalı olmayan bir ihale olmasının fiyat farkına ilişkin düzenlemenin belirleyicisi olmadığı, fiyat farkı ile ilgili her ne şekildeki ihale olursa olsun idarenin fiyat farkının verilip verilmeyeceğinin seçimi  konusunda takdir yetkisi bulunduğu ve dolayısıyla idari şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verilmeyeceği yönündeki düzenlemede mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 2 nci maddesinde; “Yemek pişirme işlemleri hastane mutfağında yapılacaktır.Yemeğin hastaneye bağlı birimlere nakli yüklenici firmaya ait olup ayrıca yüklenici firma bu işle ilgili herhangi bir ek ödeme talebinde bulunmayacaktır. Yüklenici firma cumartesi-pazar ile resmi ve dini bayramlar dahil olmak üzere hiçbir sebeple yemek, kahvaltı, diyet yemeği hazırlama ve sunulması işlemini aksatamaz. Böyle günlerde hasta ve refakatçileri ile nöbetçi personelin yemekleri hazırlayıp servisi yapılacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” bölümünün 1 inci maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak kabul edilecektir. Bu çerçevede malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir.” Ve aynı bölümün 16 ncı maddesinde ise; “İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” hükmü yer almaktadır.

 

            Anılan Tebliğ hükümleri gereği personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihalede cumartesi, Pazar, resmi ve dini bayram günlerinde de hasta bulunacağından yemek hizmetinin aksatılmamasının talep edilmesinin işin doğası gereği olduğu ve yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik Şartnamenin “Hizmetin Ne Şekilde ve Hangi Araç/Gereç ve Personelle yapılacağı” başlıklı bölümünün 17 nci maddesinde; “Genel mutfak ve kat mutfaklarında çevre temizliği, personelin hijyen kurallarına uygun çalışması ve besin sanitasyonu en üst seviyede olacaktır.Haşerelerle mücadele için gerekli tedbirler alınacaktır.İlaçlama işi hastanenin ilaçlama hizmeti satın aldığı firma ile gerekli koordinasyonu sağlayarak yapılacaktır.İlaçlama ile ilgili olumsuzluklardan yemek firması sorumlu olacaktır.Yerlerin, camların kapıların, yan duvarların, lavaboların ve tuvaletlerin temizliği firma tarafından eksiksiz olarak yapılacaktır.Temizlik cihaz ve malzemeleri (elektrik süpürgesi, bulaşık deterjanı, sabun, yer deterjanı, kağıt havluları, fırçalar, çöp kovaları, çöp poşetleri paspas arabaları vb.) firma tarafından temin edilecek ve her zaman hizmete hazır bir vaziyette bulundurulacaktır.Bu malzemeler için ayrıca hiçbir ek ücret ödenmeyecektir.Toplanan atıklar idarenin göstereceği yere firma elemanları tarafından dikkatlice nakledilecek atıkların çevreye dağıtılmaması için gerekli tedbirler firma tarafından alınacaktır.Bulaşık ve temizlikte kullanılacak malzemeler sağlık ve hijyen kurallarına uygun özellikte ve TSE veya ISO 9001 belgesine sahip firma ürünlerinden seçilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

Anılan düzenlemede yer verilen ilaçlamanın hastanenin genel ilaçlaması olmayıp, mutfakta oluşabilecek haşere vb. durumlara müdahale niteliğinde ve işin doğal bir parçası olduğu anlaşılmış olup, bu hususun teklif verilmesine engel teşkil edecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

            5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik Şartnamenin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı ve Nitelikleri” başlıklı bölümünün “İstenilen araç/gereç ve sayıları” başlıklı (d) maddesinde işin yapımı esnasında kullanılacak malzeme listesine yer verilmiş olup, maddenin devamında bu malzemelerin en az olması gereken malzemeler olduğu belirtilmiştir.

 

            İdari Şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 nci maddesinde işin fiziki miktarı ve türünün 400.000 adet normal yemek, 70.000 adet normal kahvaltı, 60.000 adet diyet yemeği, 30.000 adet diyet kahvaltı ve 30.000 adet ara öğün olduğu, teknik şartnamede ise hastane mutfağında, yemekhanesinde, servis ofislerinde, hasta odalarında, ek bina ve semt polikliniklerinde yerine getirilecek hizmette hastanenin 200 yatağa sahip ve personel sayısının 550 civarında ve ayrıca diğer hizmetlerde çalıştırılan işçi sayısının 199 olduğu, ortalama günde hastanede yaklaşık 150 hasta ve 50 refakatçi bulunduğu, nöbetçi personel hasta ve hasta refakatçilerine her sabah kahvaltı, her hasta ve refakatçisine nöbetçi personele öğle ve akşam yemeği, nöbetçi personele gece kahvaltısı, hasat ve refakatçisine nöbetçi personele öğle akşama yemeği üçer kap olarak, nöbetçi personel dışında normal mesaiye gelen personele üç kaptan oluşan öğle yemeği verileceği, hasta hareketliliği ve hastane şartlarından dolayı öğün sayılarının farklılık gösterebileceği ve nöbete kalan şirket işçilerinin turnikelerden geçmek şartıyla günde bir kez yemek yeme hakkı bulunduğu hususları düzenlenmiştir.

 

            Yukarıda işin niteliği ve boyutu belirtilen söz konusu ihalede teknik şartnamede araç  gereç ve kullanılacak malzemeye ilişkin yapılan düzenlemenin isteklileri tekliflerini vermelerinde tereddüde düşürecek nitelikte bir içerik taşımadığı anlaşılmıştır.

           

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) bendi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

İşe ait teknik şartnamenin “Personel İle İlgili Hükümler” başlığı altındaki 3 üncü maddesinde; “İşe giren ve işten çıkan personel idarenin onayı alınarak aynı gün bildirilecektir.”, 9 uncu maddesinde; “İdare hal ve davranışları itibari ile kurallara uymadığını saptadığı işçilerin değiştirilmesini firmadan isteyebilecek ve bu istek firmaca yerine getirilecektir.Başhekimlik makamının onayı olmadan hiçbir personelin işine son verilmeyecektir.” ve 10 uncu maddesinde ise; “ Firmanın çalıştıracağı personelden aşçıların konusunda yeterli olduğuna dair aşçılık diploması ve bonservisi olmalıdır.Aşçılara, diyet aşçılarına ve kat garsonlarına idare tarafından gerekli görüldüğünde düzenli aralıklarla meslek içi eğitim verilecektir.Konusunda yetersiz görülen personelin (aşçı, kat garsonu, vb) değiştirilmesi istenebilecek ve bu istek firma tarafından 48 saat içinde yerine getirilecektir.” düzenlemeleri yapılmıştır.

 

            4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde; “Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

-İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum kuruluşları ve ortaklarına bırakılması,

-Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde  ya da geçici işçi olarak aynı işyerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik Şartnamedeki yukarıda belirtilen düzenlemeler anılan Kanun hükmüne uygun olmamakla birlikte, bu durum isteklilerin teklif vermesine engel teşkil edecek nitelikte bulunmamıştır.

 

            Açıklanan nedenlerle,

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:

 

İncelemeye konu ihalede;

 

Teknik şartnamenin “Personel İle İlgili Hükümler” başlığı altındaki 3 üncü maddesinin; “İşe giren ve işten çıkan personel idarenin onayı alınarak aynı gün bildirilecektir.”, 9 uncu maddesinde; “İdare hâl ve davranışları itibari ile kurallara uymadığını saptadığı işçilerin değiştirilmesini firmadan isteyebilecek ve bu istek firmaca yerine getirilecektir. Başhekimlik makamının onayı olmadan hiçbir personelin işine son verilmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Yukarıdaki düzenlemeden, işçi alınması ve çıkarılması gibi konularda tüm yetkinin idarenin takdirinde bulunduğu ve anılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenle; incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,  çoğunluk kararına katılmıyorum.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul