İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1534
  • Toplantı No: 2008/020
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 07.04.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/020
Gündem No :93
Karar Tarihi:07.04.2008
Karar No :2008/UH.Z-1534
Şikayetçi:
 Tek-Tem Sosyal Hizmetler Tur. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. G.M.K. Bulvarı No: 79/20 Maltepe / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Ümitköy Huzurevi Müdürlüğü Çayyolu 56. Sokak No: 1 06800 Ümitköy Çankaya / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 18.03.2008 / 8165
Başvuruya konu ihale:
 2007/203426 İhale Kayıt Numaralı “Malzemesiz Bakım İşleri Özel Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

03.04.2008 tarih ve 08.08.28.0163/2008-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Ümitköy Huzurevi Müdürlüğü tarafından 29.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzemesiz Bakım İşleri Özel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tek-Tem Sosyal Hizmetler Tur. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.02.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  18.03.2008 tarih ve 8165 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İhale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetvelinde resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı gününe ilişkin olarak ayrı bir iş kaleminin öngörülmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

            2) İşçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin olarak yapılan düzenlemenin işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki sözleşme serbestisine müdahale niteliği taşıdığı,

 

            3) İdari Şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı 56 ncı maddesinde; “ Kuruluşun herhangi bir sebeple kapatılması, devredilmesi veya hizmet modelinin değiştirilmesi hallerinde bu kuruluşların hizmet alımına son verilecektir.” düzenlemesinde yer alan  “herhangi bir sebeple kapatılması” ifadesinin belirsizlik taşıdığı, bu hususun 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olduğu,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

 

İhaleye ait idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26. ncı maddesinin 26.3.3. üncü alt bendinde; “Tatil ve Bayram günlerinde çalışan bakım işleri personelleri için, brüt asgari ücretin % 40 üzerinden artırımlı olarak toplam 66 gün mesai ücreti ödenecektir.",

 

Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19. uncu maddesinde; "İstekliler tekliflerini... teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir."

İdari Şartnamenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51 inci maddesinde; “Götürü bedel teklif alınan  hizmet alımı ihalelerinde bu madde boş bırakılacak, birim fiyat teklif alınan  hizmet alımı ihalelerinde ise madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

            “51.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

            a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

            b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

            Şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir….

51.3. İşin sözleşme bedelinin %80´inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde de yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80´i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5´i, kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden idarece ödenecektir.

51.5. İdare gerek gördüğü takdirde, ihaleye esas işçi sayısında % 20 fazla işçi çalıştırması için artırıma yetkilidir.”

 

düzenlemelerine yer verilmiştir.

 

İncelemeye konu personel çalıştırılmasına dayalı, malzemesiz, 8 ay süreli (01.03.2008-31.12.2008) 18 işçinin çalıştırılacağı bir ihaledir.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII. M. 2. maddesinde; "...Birim fiyat üzerinden teklif alınan bütün hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir.

Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir." açıklaması yapılmıştır.

Birim Fiyat Teklif Mektubu eki cetveli ise; işi yürütecek 18 işçi esas alınarak tek iş kalemine yer verilmiştir. Düzenleme nedeniyle personel sayısına bağlı olmayan maliyet kalemleri arasında yer alan bayram çalışması giderleri 18 işçinin asgari maliyetine eklenecektir.

Birim fiyat teklif alınan ihalede teklif bedelinin işçi sayısı esas alınarak hazırlanacağı istenilmiş olup, teklif fiyatına dahil resmi ve dini bayram çalışmaları için teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir satır açılmadığından, işin ifası aşamasında işçi sayısının arttırılması suretiyle iş artışına gidilmesi halinde; işçi sayısının artış oranıyla aynı oranda artış göstermeyen maliyet kalemleri için öngörülen maliyette de artış yapılmasına neden olacaktır.

Sonuç olarak;  teklif mektubu eki cetvelde, maliyeti işçi sayısına bağlı olan giderlerle işçi sayısından bağımsız olan resmi ve dini bayram çalışmalarına ilişkin giderlerin ayrı kalemlerde düzenlenmesi gerektiği, mevcut düzenlemenin kamu zararına sebebiyet verecek nitelikte olması yönünden mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

          

 2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

 

İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde; “52.5 Yüklenici firma çalıştıracağı işçilerin aylık maaşlarının takip eden ayın yedisine kadar ödemek zorundadır. yüklenici firma hak ediş alamamasını, cezalı almasını yada geç almasını işçilerin maaşlarını belirtilen süre içinde ödememek için gerekçe gösteremez.

 

52.5.1 İşçi maaşlarının yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi durumunda 4857 sayılı İş Kanunun 102 nci maddesinin (a) bendinde yer alan, “32 nci maddede belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan süresi içinde kasten ödemeyen veya eksik ödeyen 39 ncu maddede belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi ve her ay için 100 YTL para cezası verilir” hükmü uygulanacaktır. Anılan maddenin 3 kez ihlal edilmesi haklinde herhangi bir uyarıya gerek kalmaksızın idare sözleşmeyi feshederek kesin teminatı gelir kaydedecektir.

 

Ödenek tahsisinin zamanında yapılamaması nedeniyle yükleniciye takip eden aylar itibariyle üst üste 3 (üç) ay veya daha fazla süreyle aylık hak edişlerin ödenememesi durumunda üçüncü ay itibariyle yüklenicinin zamanında işçi ücretlerini ödeme yükümlülüğü ortadan kalkar. İdarece herhangi bir cezai işlem uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendine göre ihale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar idari şartnamelerde gösterilecektir. Öte yandan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 52 nci maddesinde cezalar ve kesintiler başlığı yer almakta ve ilgili dipnotta idarelerin ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanmaması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde işin yapılmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri söz konusu maddede belirteceği açıklanmıştır.

 

Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi ve sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin aynı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiştir. Buna göre kanun, sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarını söz konusu fesih kararının verebilmesi için zorunlu tutmaktadır. Öte yandan yine aynı Kanunun 4 üncü maddesinde kamu ihale sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin cezalar ve kesintiler başlıklı 52 nci maddesinde yüklenicinin işçilerin aylık maaşlarını takip eden ayın 7 nci gününe kadar ödeyeceği, ilgili bedelin banka hesabına yatırıldığına dair belgeyi idareye sunacağı düzenlenmiş bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda ücreti ödenmeyen her işçi için 100 YTL ceza alınacağı ve bu durumun 3 defa olması halinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

 

Söz konusu düzenlemeler, idare tarafından, ihale konusu işte çalışacak personelin ücretlerinin ödenmesini güvence altına almak için getirilmiştir. Nitekim işçi lehine hükümler gerek 4857 sayılı İş Kanunu gerekse ihale dokümanının bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde de yer almaktadır. Dolayısıyla idarelerin iş mevzuatı ve 4735 sayılı Kanuna aykırı olmamak üzere ihale dokümanında benzer düzenlemeler yapmaları mümkündür. Başvuruya konu ihalede yapılan düzenlemeler de anılan mevzuat hükümleriyle çelişkili olmayıp ihale sürecini hukuken sakatlayıcı veya sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasındaki eşitliği bozucu nitelik taşımamaktadır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

         İdari Şartnamenin “diğer hususlar” başlıklı 56 ncı maddesinde; “Kuruluşun/kuruluşların herhangi bir sebeple kapatılması, devredilmesi veya hizmet modelinin değiştirilmesi hallerinde bu kuruluşların hizmet alımına son verilecektir. Yüklenici bu konuda hiçbir hak iddia edemeyecektir. Ancak; idare, hizmet değişikliği veya taşınma nedeniyle Genel Müdürlük makamından onay almak kaydıyla, firmanın da istemesi halinde hizmeti aynı şartlarla, aynı firmayla sürdürebilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

            Anılan düzenlemeden, idarenin takdirinde olmayan sebeplere binaen kuruluşun kapatılması devredilmesi veya hizmet modelinin değiştirilmesi hallerinin anlaşılması gerekmekte olup, idarenin dışında gelişen bu hallerin tek tek sayılamaması makul karşılanabilecektir.

 

Diğer yanda; iddia edilenin aksine, söz konusu düzenlemenin teklif maliyetinin oluşturulmasına etki etmeyeceği, şikayete konu düzenlemenin idarece onaylanmış olarak Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yer alan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün 19.10.2007 tarih ve 2781 sayılı 2007/14 Nolu Genelgesinin “Temizlik, bakım, kalorifer, aşçılık ve güvenlik hizmetlerine ilişkin şartnameler için uyulması gereken kurallar” başlıklı A bölümünün 7 nci  maddesini oluşturduğu görülmüş olup, “idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu” na ilişkin olarak öne sürülen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

          ğ) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda  bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

           

            İdari şartnamenin “teklif fiyata dahil unsurlar” başlıklı 26.3.1 maddesinde; “Çalışacak personelin aylık (26 gün) yol giderinin nakdi olacaktır ve bordroda günlük brüt 4.-YTL olarak (26 Günlük 104,OOYTL) gösterilecektir. Çalışanların ulaşımının yüklenici tarafından sağlanması halinde ise yüklenici firma istisnasız bütün çalışanlarını hangi güzergâhta olursa olsun ulaşım imkânından yararlandıracaktır. 1 aylık (26 gün) yemek ücreti olarak da brüt 104,00-YTL nakdi olarak ödenecek ve tüm bu giderler bordroda günlük brüt 4,00 YTL olarak gösterilecektir. Bakım işleri  firması çalışanlarının yemekleri, mamul yemek alımını üstlenmiş firma ile bakım işleri özel hizmet alımını üstlenen firmanın yapacakları bir protokol çerçevesinde ücreti mukabilinde karşılanacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

İdarece yol bedeline ilişkin olarak yapılan düzenlemede hem nakdi olarak günlük 4 YTL öngörülmüş, hem de “Çalışanların ulaşımının yüklenici tarafından sağlanması halinde ise yüklenici firma istisnasız bütün çalışanlarını hangi güzergâhta olursa olsun ulaşım imkânından yararlandıracaktır.” denilerek ayni olarak da karşılanabileceği belirlenmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “… teklifi etkileyebilecek her türlü giderin ihale dokümanında açıklayıcı ve sayısı belirtilmek kaydıyla yazılması gerekmektedir.” açıklaması gereğince; incelemeye konu personel çalıştırılmasına dayalı, 18 işçinin çalıştırılacağı ihalede yol bedelinin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde idarece netleştirilmesi gerektiği (ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihale kararı verildiğinden isteklilerin yol bedelini nasıl tayin ve tespit ettikleri anlaşılamamıştır.), aksi halde tekliflerin değerlendirilmesinin aynı kritere dayalı olarak gerçekleştirilmesinin mümkün olmayacağı sonucuna varılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul