İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1620
  • Toplantı No: 2008/021
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 14.04.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/021
Gündem No :44
Karar Tarihi:14.04.2008
Karar No :2008/UH.Z-1620
Şikayetçi:
 Haybil İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti., Paşabahçe Çağatay Sokak No 4 D 2 Beykoz / İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Güngören Belediye Başkanlığı, Güven Mahallesi İnönü Caddesi No:1 Güngören / İstanbul
Başvuru tarih ve sayısı:
 12.03.2008 / 7553
Başvuruya konu ihale:
 2008/710 İhale Kayıt Numaralı “Güngören Belediye Sınırları Dahilindeki Parkların, Yeşil Alanların Bakım ve Onarım Hizmet İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

09.04.2008 tarih ve 08.07.83.0177/2008-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Güngören Belediye Başkanlığı’nca 05.02.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Güngören Belediye Sınırları Dahilindeki Parkların, Yeşil Alanların Bakım ve Onarım Hizmet İşi” ihalesine ilişkin olarak Haybil İnşaat Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.02.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.02.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  12.03.2008 tarih ve 7553 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) İhale konusu iş hizmet işi olarak tanımlanmasına rağmen, benzer iş tanımında yapım işinin benzer iş olarak gösterildiği,

 

            2) İdari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde anahtar teknik personele ilişkin personel taahhütnamesi talep edildiği, ancak mevzuata göre anahtar teknik personele ilişkin taahhütname istenemeyeceği,

 

            3) İdari şartnamenin 26.5 inci maddesinde vasıfsız işçiler için iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının 3 olarak gösterildiği, vasıflı işçiler için ise 3,5 olarak belirlendiği, oysa ki Sosyal Sigortalar Kanununun 74 üncü maddesinin 4 üncü bendine göre en yüksek tehlike sınıfının kabul edilmesi gerektiği,

 

            4) İdari şartnamenin 48.1 inci maddesinde fiyat farkı ödenmesinin öngörüldüğü ancak ödenecek bu fiyat farklarının hangi maliyet kalemlerini kapsadığının belirtilmediği, bu hususun mevzuata aykırı olduğu,

 

            5) İdari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde istenmiş olan çim biçme makinesi, sırt tırpanı, çapalama makinesi, kompresör, kompaktöre ilişkin olarak herhangi bir kapasite ve özellik belirtilmediği, bu hususun isteklileri tereddüte düşürdüğü,

 

            6) İdari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde istenmiş olan kamyon, su tankeri, çim biçme makinesi, sırt tırpanı, çapalama makinesine ilişkin yakıt giderlerinin kime ait olacağına dair düzenleme yapılmadığı bu hususun isteklileri tereddüte düşürdüğü,

 

            7) Birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen 27, 33, 34, 36, 37 nci mal kalemlerine ilişkin olarak teknik şartnamede sadece malzemelerin kullanılacak yerlerinin belirtildiği, bu kalemlerdeki malzemelerin teknik özelliklerine yer verilmediği,

 

            8) İdari şartnamede hafta tatili, resmi dini bayram  ve yılbaşındaki çalışma ücreti konusunda bilgi yer almadığı, ancak teknik şartnamede bu konuya ilişkin olarak mevzuata aykırı hükümlere yer verildiği,

 

            iddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

 

            4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, iş deneyim belgesi olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70´i oranında gerçekleştirdiği veya % 50´si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği belirtilmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ilk bendinde benzer iş, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olarak tanımlanmıştır.

 

Başvuruya konu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde park ve yeşil alanların bakım ve onarım işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun hizmet işini tanımlayan 4 üncü maddesinde bakım ve onarım işinin hizmet alımı kapsamında değerlendirileceğinin hükme bağlandığı göz önüne alındığında ihale konusu işteki benzer iş tanımının kamu ihale mevzuatına uygun biçimde iş deneyimine esas olacak hizmet alımlarını kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin ilk iddiası uygun bulunmamıştır.

 

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

 

            4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği belirtilmiştir. Öte yandan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin ilk fıkrasına göre de isteklilerden anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemeyeceği düzenlenmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu, ilgili personelin isteklinin bünyesinde bulunduğu hususunun; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edileceği yer almaktadır.

 

            Başvuruya konu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde ihale konusu işi yerine getirmek için gerekli anahtar teknik personelin sayı ve nitelikleri belirtildikten sonra isteklilerin ilgili sayı ve nitelikteki personeli iş başında bulunduracağına dair taahhütname verecekleri düzenlenmiştir. Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle anahtar teknik personel ihale konusu işten önce istekli bünyesinde çalışan ve isteklinin ihale konusu iş yapabilme konusundaki mesleki ve teknik yeterliğini kanıtlayan bir unsurdur. Bu nedenden ötürü de ihale tarihinden önce istekli bünyesinde çalışması ve idare gerekli görürse belli bir süre deneyimli olması koşulları getirilmiştir.

 

            Başvuruya konu ihalede idarenin yapmış olduğu düzenlemeler incelendiğinde idarenin anahtar teknik personel olarak belirlediği kişilerde istekli bünyesinde çalışma şartını getirmediği, ihale konusu işte çalışılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ilgili düzenleme daha çok teknik personele yönelik olarak algılanmaktadır. Her ne kadar idarenin yeterlik ölçütü olarak belirlediği personeli, anahtar teknik personel olarak tanımlayıp  ihale konusu işte çalıştırılacağına yönelik taahhütname istemesi kamu ihale mevzuatındaki anahtar teknik personele ilişkin düzenlemelerle koşut olmasa da ilgili düzenlemenin rekabeti daraltıcı veya ihaleye sağlıklı teklif verilmesini engelleyici bir niteliği bulunmadığı için başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin, birinci bölümünün XIII başlıklı kısmının G başlıklı altbölümünde de teklif fiyatına dahil olacak masrafların idari şartnamede düzenleneceği, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ile ilgili hükümlere yer verileceği düzenlenmiştir. Nitekim bu durum Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde de yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan bölümünde uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabının buna göre yapılacağı, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği düzenlenmiştir.

 

Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 26 ncı maddesinde ihale konusu işte çalışacak personelin niteliği, yemek ve yol giderleri belirtilmiş, bu işçilerin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta primi vasıfsız işçiler için yüzde 3,0, vasıflı işçiler için yüzde 3,5 olarak belirlenmiştir. İhale konusu işte çalışacak personelin nicelik ve niteliğinin belli olduğu göz önüne alındığında isteklilerin vasıflı ve vasıfsız işçiler için ayrı ayrı hesaplamak suretiyle tekliflerini hazırlamaları mümkün olduğundan ihale dokümanındaki ilgili düzenleme mevzuata uygundur. Dolayısıyla başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

 

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

 

            4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (s) bendinde göre sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceğinin idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 48 inci maddesi de fiyat farkını düzenlemektedir.

 

            Öte yandan 24.12.2002 tarih ve 2002/5037 sayılı 4734 Sayılı Kanuna Göre İhalesi Yapılan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar konulu Bakanlar Kurulu kararında sözkonusu fiyat farkı hesabının ayrıntıları düzenlenmiştir.

 

            Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 48 inci maddesine göre yükleniciye fiyat farkı ödeneceği belirtilmiş, sözleşme tasarısının 15 inci maddesinde de ihale konusu işte uygulanacak fiyat farkı ile ilgili düzenleme yapılmıştır. Dolayısıyla ihale dokümanında yer alan fiyat farkı ödenmesine ilişkin düzenlemeler mevzuata uygun olduğu için başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

 

            4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin isteklilerden talep edilebileceği düzenlenmiştir. Öte yandan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde de söz konusu belgelerin ayrıntıları yer almaktadır.

 

            Başvuruya konu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde ihale konusu işte kullanılacak ekipman belirtilmiş ve bunun için noter onaylı taahhütname istenmiştir. Öte yandan kamu ihale mevzuatına uygun biçimde taahhütname istenen söz konusu makinelerin ihale konusu işte nasıl kullanılacağı, işin teknik özelliklerini içeren teknik şartnameden anlaşılacağından söz konusu düzenlemeler isteklilerin ihaleye sağlıklı biçimde teklif vermelerini engellememektedir. Dolayısıyla başvuru sahibinin beşinci iddiası uygun bulunmamıştır.

 

6) Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin, birinci bölümünün XIII başlıklı kısmının G başlıklı altbölümünde de teklif fiyatına dahil olacak masrafların idari şartnamede düzenleneceği, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verileceği düzenlenmiştir. Nitekim bu durum Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde de yer almaktadır.

 

Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin teklif fiyatına dahil olacak masrafların düzenlendiği 26 ncı maddesinde yakıt gideri yer almamaktadır. Dolayısıyla söz konusu giderin teklif fiyatına dahil edilmeyeceği, bu maliyet kaleminin idare tarafından karşılanacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin altıncı iddiası uygun bulunmamıştır.

 

7) Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği düzenlenmiştir.

 

Başvuruya konu ihalede idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif mektubundaki 27, 33, 34, 36, 37 sıra numaralı kalemlerin teknik şartnamede belirtilen faaliyetler sırasında kullanılacağı ilgili şartname düzenlemesinden anlaşılmaktadır. İhale konusu iş konusunda mesleki ve teknik yeterlikleri bulunması gereken isteklilerin söz konusu kalemlerin nasıl kullanılacağı konusunu bilecekleri açık olduğuna göre ilgili düzenleme ihale sürecini hukuken sakatlamamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin yedinci iddiası uygun bulunmamıştır.

 

8) Başvuru sahibinin sekizinci iddiasına ilişkin olarak:

 

Yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri çerçevesinde düzenlenen başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 26 ıncı maddesinde resmi ve dini bayram günlerinde çalışılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Öte yandan başvuruya konu ihaleye ilişkin İşçilik Hizmetine Ait Teknik Şartnamenin 1 inci maddesinde hafta tatili, resmi ve dini bayramlarda çalışılacak personelin sayısının idare tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.

 

İhale ilanı ve idari şartname düzenlemelerinden resmi ve dini bayram günlerinde çalışılmayacağı anlaşılmakla birlikte teknik şartnamede bu durumun aksi yönünde düzenleme yapılması mevzuata uygun değildir. Dolayısıyla başvuru sahibinin sekizinci iddiası yerinde görülmüştür.

 

            B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) bendi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

           

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin, birinci bölümünün XIII başlıklı kısmının G başlıklı altbölümünde de teklif fiyatına dahil olacak masrafların idari şartnamede düzenleneceği, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verileceği düzenlenmiştir. Nitekim bu durum Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde de yer almaktadır.

 

Başvuruya konu ihaleye ait teknik şartnamenin işçilik hizmetini düzenleyen bölümünün 2 nci maddesinde “yüklenici arazide çalıştıracağı personelin giysilerini idarenin verdiği örneğe göre yaptırıp işçilere dağıtacaktır. İdareden bunun karşılığında hiçbir ücret talep etmeyecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Söz konusu düzenleme ihale sürecine dahil olan istekliler için açık bir maliyet kalemi olmakla birlikte teklif fiyatına dahil edilmesi gerekmektedir. Bu nedenden ötürü söz konusu giyim bedeli yükleniciden değil istekliden istenmesi gereken ve ayni olarak karşılanması kamu ihale mevzuatınca zorunlu olan bir kalem niteliğindedir. Dolayısıyla başvuruya konu ihalede söz konusu giyim kaleminin idari şartnamenin 26 ncı maddesinde tanımlanmadan teknik şartnameye alınarak sözleşme imzalayan yükleniciden bedelsiz olarak talep edilmesi istekliler arasında tereddüt yaratıcı ve ihaleye sağlıklı biçimde teklif verilmesini engelleyici bir nitelik taşımaktadır. 

 

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

Şikayetçinin sekizinci iddiasına ilişkin olarak; başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 26 ıncı maddesinde resmi ve dini bayram günlerinde çalışılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla isteklilerin tekliflerini hazırlarken kullanacakları ölçütler açıktır. Öte yandan başvuruya konu ihaleye ilişkin İşçilik Hizmetine Ait Teknik Şartnamenin 1 inci maddesinde hafta tatili, resmi ve dini bayramlarda çalışılacak personelin sayısının idare tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.

 

Söz konusu iki düzenlemenin çelişkili olduğu yorumu yapmak mümkün bulunmakla birlikte, teknik şartname düzenlemesinin daha çok öngörülemeyen bir durumda oluşabilecek çalışmayı ifade ettiği, ihaleye katılımda her istekli için aynı şartların söz konusu olduğu görülmektedir.  Dolaysıyla söz konusu düzenleme isteklilerin teklif hazırlamalarını engelleyen ve ihale sürecini hukuken sakatlayan bir nitelik taşımadığından sekizinci iddianın iptal gerekçesi olmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul