İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1863
  • Toplantı No: 2008/025
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 05.05.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/025
Gündem No :63
Karar Tarihi:05.05.2008
Karar No :2008/UH.Z-1863
Şikayetçi:
 En-Kay Turizm İnş. Tem. Hizm. Teks. Hayvancılık Akaryakıt İth. ve İhr. Tic. San. Ltd. Şti., Cevizlidere Mahallesi 7. Sokak Demirler Palmiye İş Merkezi No: 4/7 Çankaya / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Düzce Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği, Aziziye Mah. Hastane Cad. No: 1 81100 DÜZCE
Başvuru tarih ve sayısı:
 28.03.2008 / 9187
Başvuruya konu ihale:
 2008/5280 İhale Kayıt Numaralı “27 Kişi İle 12 (Oniki) Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

31.03.2008 tarih ve 08.09.20.0182/2008-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Düzce Atatürk Devlet Hastanesi’nce 03.03.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “27 Kişi İle 12 (Oniki) Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak En-Kay Turizm İnş. Tem. Hizm. Teks. Hayvancılık Akaryakıt İth. ve İhr. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 14.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.03.2008 tarih ve 9187 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) İdari şartnamede anahtar teknik personel istenmişken, sözleşme tasarısında anahtar teknik personel bulundurulmayacağı şeklindeki düzenlemenin çelişki yarattığı,

 

            2) İşe alınacak personelin idare tarafından onaylanacağı şeklindeki teknik şartname düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

 

            3) Teknik şartnamede diyet kahvaltı ve ara kahvaltıya ilişkin düzenleme olmasına rağmen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde ara kahvaltıya ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, yine aynı hususun gece kahvaltıları için de geçerli olduğu,

 

 4) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde giyim giderinin yükleniciye ait olduğu belirtilmekle birlikte dokümanda giyeceklerin nitelik ve niceliklerine ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı,

 

iddia edilmektedir.

 

A) Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinde anahtar teknik personel olarak bir adet diyetisyen ya da gıda mühendisi istenmiştir.

           

            Sözleşme tasarısının “Anahtar teknik personel bulundurulması” başlıklı 23.2 nci maddesinde; “Bu madde hükmüne yer verilmemiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Teknik şartnamenin 58 inci maddesinde; “Diyetisyenin veya gıda mühendisinin (bir kişi) nitelikleri: Bu bir personel, anahtar teknik personel olarak görevlendirilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

           

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Yüklenicinin Sözleşme Konusu İş İle İlgili Çalıştıracağı Personele İlişkin Sorumlulukları” başlıklı 23 üncü maddesinin dipnotunda; “Anahtar teknik personel istenen işlerde Yüklenici tarafından İdareye taahhüt edilen anahtar teknik personelin listesi bu maddede yer alacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 20 nci maddesinin beşinci fıkrasında; “İhale veya ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü yer almaktadır.

 

            Bu hüküm ve düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde sözleşme tasarısında anahtar teknik personele ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

 

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik şartnamenin 41 inci maddesinde; “Çalıştırılacak personeller, Başhekimliğimiz tarafından onaylanarak işe alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a)      İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b)      Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik şartnamede işçilerin işe girişte idareye yetki tanıyan düzenlemeler anılan mevzuat hükmüne aykırı olmakla birlikte tekliflerin verilmesi ve değerlendirilmesi açısından esasa etkili olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

 

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik şartnamenin “Firma tarafından çıkarılacak yemek grupları” başlıklı 54 üncü maddesinde; “c) Normal kahvaltı, personel gece kahvaltısı: 1 porsiyon 1 grup kahvaltı + 1 porsiyon 2 grup kahvaltılık + 1 porsiyon 3 grup kahvaltılık + 1 porsiyon içecek + ekmek

 

d) Diyet kahvaltı ve ara kahvaltı: Kahvaltıda verilecek gıdaların çeşit ve miktarları hastane diyetisyeni tarafından belirlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Birim fiyat teklif mektubu eki cetvel incelendiğinde diyet ve normal kahvaltının yer aldığı, gece ve ara kahvaltıya yer verilmediği görülmektedir.

 

Gece ve ara kahvaltının miktarı ve içinde yer alacak çeşitlerin belli olmadığı bu durumun tekliflerin sağlıklı verilmesini etkilediği anlaşılmıştır.

 

Yine teknik şartnamenin anılan maddesinin devamında; “e) R1 (sulu gıda) ve R2 (yarı sulu gıda): Süt, çay, bisküvi, limonata, komposto-hoşaf, et suyu, çorba, yoğurt, muhallebi gibi yiyecekleri kapsar. R1 ve R2 için ücret ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

R1 ve R2 grupları için ücret ödenmeyeceğine ilişkin yapılan düzenlemenin  de mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olacak masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde giyecek giderlerinin yükleniciye ait olacağı düzenlenmiştir.

 

İdari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinde çalıştırılacak personelin sayıları, teknik şartnamenin “Personelin giyeceği kıyafet düzenlemesi” başlıklı maddesinde kıyafetlerin özellikleri düzenlenmiştir.

 

İdari şartnamede çalışacak personelin sayıları, teknik şartnamede kıyafetlerin özellikleri belirtildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

          e) Teknik şartnamede belli bir marka, model, menşei, kaynak veya ürün belirtilip belirtilmediği yönünden yapılan incelemede;

 

          Teknik şartnamenin 15 inci maddesinde, isteklilerden “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi”ne ilişkin düzenleme yapılmıştır. Anılan düzenlemede söz konusu ilaçlama işinin isteklilerin bu belgeye sahip olması durumunda kendisi tarafından, bu belgeye sahip olmaması durumunda ise sahip olanlar tarafından yaptırılacağına dair taahhütname istenilmiştir.

 

             İhale konusu iş malzemeli yemek hazırlama, dağıtımı ve sonrası hizmet alımıdır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin “VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde; “4 – İhalenin konusu hizmet sadece Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kapsamında yerine getirilen ilaçlama hizmeti ise idari şartnamenin "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı maddesinin  "ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan  belgelere" ilişkin  alt maddesinde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine" yer verilmesi gerekmektedir.

 

          İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik  ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla  bu ihalelerde idari şartnamenin  "İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı maddesinde "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin" istenilmemesi  gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından;  bu izin belgesine  sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara  yaptırılacağına ilişkin, teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin "Alt Yükleniciler" maddesi  "İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz." şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara  yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

 

          İlaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmadığı dikkate alındığında teknik şartnamede istenilen ilaçlamaya ilişkin düzenleme ile teknik şartnamede yeterlik kriterine yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

           

 

 

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

Teknik şartnamenin 41 inci maddesinde; “Çalıştırılacak personeller, Başhekimliğimiz tarafından onaylanarak işe alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a)      İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b)      Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddesine idare tarafından konulan “işe almaya” ilişkin hükmün, İş Kanununun 2 nci maddesine uygunluk arz etmediği ve incelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği  yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul