İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1873
  • Toplantı No: 2008/025
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 05.05.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/025
Gündem No :75
Karar Tarihi:05.05.2008
Karar No :2008/UH.Z-1873
Şikayetçi:
 Gültekin Lokantası Tabldot Gıda San. ve Tic.Ltd.Şti., 495.Sok. No:31/A Altındağ/İZMİR
 İhaleyi yapan idare:
 Karadeniz Teknik Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Kanuni Kampüsü TRABZON
Başvuru tarih ve sayısı:
 16.04.2008 / 11027
Başvuruya konu ihale:
 2008/2181 İhale Kayıt Numaralı “Yemekhane Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.04.2008 tarih ve 08.11.16.0202/2008-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Karadeniz Teknik Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nce 28.02.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Yemekhane Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gültekin Lokantası Tabldot Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.04.2008 tarih ve 11027 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) Teknik şartnamenin 5 inci maddesinin (a) bendinde, idarece öngörüldüğü takdirde masalara servis yapılacağının belirtildiği, oysa ihale kapsamında çalıştırılacak olan 15 garsondan 12’sinin Kanuni Yerleşkesinde, kalanların birer adet olmak üzere okul yemekhanelerinde çalıştırılacağının belirtildiği, masalara bu kadar az sayıda garsonla servis yapılmasının mümkün olmadığı, masalara servis isteniyorsa uygun sayıda garson istihdamının gerekli olduğu, bu durumda maliyetin artacağı, personel sayısının tam olarak bilinmeden maliyet hesabının yapılmasının ve ihaleye teklif verilmesinin mümkün olmadığı,

 

            2) Teknik şartnamenin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı kısmının (e) maddesinde, firmanın idarenin haberi olmadan eleman değiştiremeyeceği, yönetimin talep ettiği personeli derhal değiştireceğinin belirtildiği, düzenlemenin önceki Kurul kararlarına aykırı olduğu,

 

            3) Teknik şartnamenin 10.4 üncü maddesinde, yükleniciden besin zehirlenmelerine ve yangına karşı sigorta istendiği, ancak sigorta için gerekli bilgilerin verilmediği, bunun mevzuata ve önceki Kurul kararlarına aykırı olduğu,

 

            4) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil olan masraflara ilişkin olarak ayni yada nakdi olarak bir düzenlemeye gidilmediği, ayni ödeme öngörülüyor ise buna ilişkin servis ve güzergahların km cinsinden uzaklığı, aylık çalışılacak gün sayısı, abonman bileti öngörülüyor ise bunun sayısı gibi unsurlara yer verilmediği, düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu, tekliflerin hazırlanmasını ve sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesini olanaksız kıldığı,

 

5) İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

 

            Teknik şartnamenin beşinci maddesinin (a) bendinde; “Yemekhanelerde idarece öngörüldüğü takdirde masalara yemek servisi yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, yine teknik şartnamenin sekizinci maddesinde, Kanuni Yerleşkesi yemekhanesinde 12, diğer yemekhanelerde de birer adet olmak üzere 15 garsonun çalışacağının belirtildiği görülmüştür.

 

            Çalıştırılacak garson sayısına ilişkin doküman düzenlemesinin açık olduğu, dolayısıyla isteklilere ek maliyet getirebilecek bir hususun söz konusu olmadığı, idarenin hizmetin yerine getirilmesinde işin niteliğine uygun olarak çalıştırılacak personel sayısını takdirde yetkili olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

 

            Teknik şartnamenin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı kısmının (e) bendinde;

 

            “Firma, idarenin haberi olmadan eleman değiştiremeyecek, yönetimin değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

 

            Anılan teknik şartname düzenlemesinin aykırı olduğu iddia edilen 4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde ise;

            “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

             a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

            Anılan Kanun hükmünün açık bir şekilde işe alınacak kişilerin belirlenmesi yetkisinin idarelere devrini yasakladığı, oysa ki somut olaydaki düzenlemede işe alınacak kişilerin yüklenici tarafından belirlenmesinin esas olduğu, idarenin ise sadece yapılan işlemden haberdar edilmesinin öngörüldüğü görülmekte olup, teknik şartname düzenlemesinin ilgili Kanun maddesine herhangi bir aykırılığı bulunmadığı tespit edilmiştir.

            Öte yandan, idarece çalıştırılması uygun görülmeyen personelin değiştirilmesini isteme hususundaki yetkinin de, işin niteliği gereği ve yasal zemine dayanan meşru bir yetki olduğu, somut olayda bu yetkinin kötüye kullanıldığına ilişkin bir iddia bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

 

Teknik şartnamenin 10.4 üncü maddesinde; “Firma besin zehirlenmelerine ve yangına karşı tüm riskler için yemekhaneleri sigorta ettirecek, sorumluluk firmaya ait olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak ilgili maddenin dipnotu gereği yer verilmesi gereken, işin niteliğine göre ihtiyaç duyulan sigorta türleri ile teminat, kapsam ve limitlere yer verilmediği görülmüştür.

                İdare tarafından yüklenicinin yaptıracağı sigortaya ilişkin olarak yapılan düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” düzenlemesi karşısında, teminat limitlerine yer verilmemesi tekliflerin hazırlanması ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında istekliler ve yüklenici açısından belirsizlik oluşturacağı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmüştür.

 

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

 

            İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde, çalıştırılacak personelin yemek ve yol masraflarının ayni olarak karşılanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bunların nakdi olarak ödeneceğinin belirtilmemiş olması ve bunlara ilişkin herhangi bir bedel öngörülmemesi karşısında, ilgili masrafların isteklilerce ayni olarak karşılanacağının kabul edileceği, bu husustaki eksikliğin tekliflerin hazırlanmasında istekli olabilecekleri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

                Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm VIII/G kısmının sekizinci bendinin; “…. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.” şeklindeki düzenlemesinden kıyasla, başvuru konusu maddede yer alan masrafların 26 gün üzerinde değerlendirilebileceği, bu hususta da istekli olabilecekleri tereddüde düşürecek bir aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

            5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

 

            İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde;

 

            “Verilen cezalar takip eden ayın ilk hak edişinden kesilerek ödeme yapılır.

            a) Yüklenici kendisine bildirilen aylık yemek listesindeki (öğle+akşam) yemekleri şartnamelerde belirtilen özelliklerde çıkarmak zorundadır. Yüklenici istenilen malzemeyi kullanmamış ve pişirilen yemek istenilen kalitede değilse, yüklenici hesabına piyasadan kumanya veya yemek temin edilerek, öğrenci ve personele verilecektir. bundan doğacak zarar yükleniciye aittir.

            b) Hizmetle ilgili herhangi bir kusur veya sözleşme ve şartnamenin herhangi bir maddesine uyulmaması halinde, ilk defa konu firmaya yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Bu ihtardan sonra sözleşme ve süresince (ihtar konusu olan veya olmayan) sözleşme ve ekli şartname hükümlerinden herhangi birisine ait eksiklik veya aksaklık tespit edildiğinde, ikinci bir ihtara gerek kalmaksızın 1. defada 1.000,00 YTL, 2. defada 2.500,00 YTL, 3. defada 5.000,00 YTL firmanın istihkakından ceza olarak kesilir. Kesimine müteakip yine sözleşme süresince sözleşme ve şartname hükümlerine bir aykırılık saptandığında ise bu defa idare, firmanın kesin teminatını gelir kaydetmek suretiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmeye yetkilidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinin (b) bendinde, yüklenicinin aynı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan fiil veya davranışlarda bulunduğunun idarece tespit edilmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir. Atıf yapılan 25 inci maddenin (f) bendinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek” fiili, sözleşmenin feshini gerektiren davranışlar arasında sayıldığından, idari şartnamenin başvuru konusu maddesinin, anılan Kanun hükümlerine aykırı olmadığı, madde Tip İdari Şartnamede yer alan dipnota uygun olarak idare tarafından düzenlendiğinden, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

            İncelenen ihalede, ihale yetkilisince 18.03.2008 tarihinde alınan şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın 01.04.2008 tarihinde, 21.03.2008 tarihinde alınan ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararının ise 24.03.2008 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, ivedilik kararına karşı başvuru sahibinin süresinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve 31.03.2008 tarih ve 2008/UH.Z-1438 sayılı karar ile ivedilik kararının kaldırıldığı, 01.04.2008 tarihinde tebliğ edilen şikayetin reddi kararından sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 11.04.2008 ve 14.04.2008 tarihlerinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

            Açıklanan nedenlerle,

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

           İncelemeye konu  2008/ 2181 İKN’li ihalede; Teknik şartnamenin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı kısmının (e) bendinde;

 

“Firma, idarenin haberi olmadan eleman değiştiremeyecek, yönetimin değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde;

            “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

             a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne rağmen;

            Kurulun çoğunluk kararında; “somut olaydaki düzenlemede işe alınacak kişilerin yüklenici tarafından belirlenmesinin esas olduğu, idareye ise sadece yapılan işlemi onaylama yada onaylamama yetkisi verildiği görülmekte olup, teknik şartname düzenlemesinin ilgili Kanun maddesine herhangi bir aykırılığı bulunmadığına” karar verilmiştir.

             Kurulun çoğunluk kararıyla İhale işlem ve kararının iptaline karar verilmiş olup, karar katılmakla birlikte,  iptal gerekçeleri arasında “ Firma idarenin haberi olmadan  eleman değiştiremeyecek, yönetimin  değiştirilmesini talep ettiği personel ise derhal değiştirilecektir.” şeklindeki düzenlemenin de karar  gerekçesinde yer alması gerektiği gerekçesiyle karara katılıyorum.

             

   

 Hizmet Alım İhalesiyle ilgili Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde,

“…Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir…” hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

           

İhale konusu işin sözleşmesinde sigortayla ilgili teminatın kapsam ve limitlerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı belirlenmiştir.

           

            Anılan düzenlemeler uyarınca, hizmet türüne göre ihale konusu işte sigorta gerekip gerekmediğinin takdiri hususu idarelere bırakılmış olup, idarelerin ihale konusu işte sigorta yapılması gerektiğini takdir etmeleri durumunda, bu yönde bir düzenlemeye ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği bununla birlikte, yer verilecek bu düzenlemenin ancak, sigorta yapılmasına ilişkin sorumluluğun kime ait olacağı ile sigorta türlerinin belirtilmesinin yanında, teminat kapsam ve limitlerinin de gösterilmesi suretiyle hukuki sonuç doğurabileceği açıktır.

 

Bu itibarla, idarece işe ait sözleşme tasarısının 22 nci maddesine  , Hizmet Alımları Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde tüm sigorta masraflarının yükleniciye ait olduğu hususuna yer verilmesi ve bu düzenleme kapsamında, sigorta türlerinin, teminat kapsam ve limitlerinin belirtilmemesi, mevzuat hükümlerine uygun olmamakla birlikte, teminat kapsam ve limitleri belirlenmediğinden idarece öngörülen sigortaların yapılabilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle hukuki sonuç doğurabilmesi mümkün olmayan bu düzenleme mevzuata aykırı olmakla birlikte ihalenin esasına etkili olmayacağından ve teklif verilmesini etkilemeyeceğinden  bu hususun iptal gerekçeleri arasında yer almaması gerektiği düşüncesiyle, ihalenin iptali yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

   

           İncelemeye konu  2008/ 2181 İKN’li ihalede; Teknik şartnamenin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı kısmının (e) bendinde;

 

“Firma, idarenin haberi olmadan eleman değiştiremeyecek, yönetimin değiştirilmesini talep ettiği personeli ise derhal değiştirecektir…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde;

            “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

             a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne rağmen;

            Kurulun çoğunluk kararında; “somut olaydaki düzenlemede işe alınacak kişilerin yüklenici tarafından belirlenmesinin esas olduğu, idareye ise sadece yapılan işlemi onaylama yada onaylamama yetkisi verildiği görülmekte olup, teknik şartname düzenlemesinin ilgili Kanun maddesine herhangi bir aykırılığı bulunmadığına” karar verilmiştir.

             Kurulun çoğunluk kararıyla İhale işlem ve kararının iptaline karar verilmiş olup, karar katılmakla birlikte,  iptal gerekçeleri arasında “ Firma idarenin haberi olmadan  eleman değiştiremeyecek, yönetimin değiştirilmesini talep ettiği personel ise derhal değiştirilecektir.” şeklindeki düzenlemenin de karar gerekçesinde yer alması gerektiği oyuyla, karara katılıyorum.

             

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul