İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1885
  • Toplantı No: 2008/025
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 05.05.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/025
Gündem No :90
Karar Tarihi:05.05.2008
Karar No :2008/UH.Z-1885
Şikayetçi:
 NY Sosyal Hizmetler B.Sayar Danışmanlık İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., Öveçler 8. Cadde No:40/5 Dikmen Çankaya/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği 61040 TRABZON
Başvuru tarih ve sayısı:
 07.04.2008 / 10067
Başvuruya konu ihale:
 2008/14241 İhale Kayıt Numaralı “Bilgisayar Sistemlerini Kullanmaya Yönelik (160 Kişi İle 21 Ay) Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

30.04.2008 tarih ve 08.09.95.G017/2008-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 19.03.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Bilgisayar Sistemlerini Kullanmaya Yönelik (160 Kişi İle 21 Ay) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak NY Sosyal Hizmetler B.Sayar Danışmanlık İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.04.2008 tarih ve 10067 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) İdarece   işin   adı   Bilgisayar  Sistemleri   Kullanmaya Yönelik (160 Kişi İle 21 Ay) Hizmet Alımı olarak belirlenmesine rağmen işçi çalıştırılmasının hizmet alımı kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet alımı olarak gösterilmek suretiyle anılan yasa kapsamı dışında personel istihdam edilmesi niteliğinde yapılan ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı,

 

2) Teknik şartnamede, işe alınacak personel idarenin bilgisi dahilinde, gerekli belgelere haiz elemanlar olacağı, işten çıkarılacak personelin işten çıkarma işleminin sadece idarenin bilgisi dahilinde yapılacağı, hastane idaresinin tutum, davranış ve iş görme yönünden uygun görmediği işçinin yükleniciye bildiriminden 2 (iki) gün içinde değiştirileceği, firma elemanları hakkında Hasta Hakları Birimine yapılan yazılı şikayetler (kusurlu olduğunun tespiti halinde) sonucu tutulan rapor sayısı ile hastane idaresince kişi hakkında tutanak sayısının (total) 3 olması halinde kişinin işten çıkartılacağı, hastane otomasyonunda çalışmakta olan bilgisayar kullanıcıları da dahil olmak üzere yeni işe girecek olan elemanların başhekim tarafından kurulan komisyonca bilgisayar sistemlerinin kullanımı için yeniden sınava tabi tutulacağı, bu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanuna aykırı olduğu,

 

3) İdarenin işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde yükleniciye istihkakı hastane tarafından ödenmemiş olsa dahi çalışanların banka hesap numaralarını yatırmak zorunda olduğunun belirtildiği, aksi takdirde, idari şartnamedeki cezai işlemlerin uygulanacağı ve idarenin ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir konuda kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yaptığı, işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı idare lehine değil, sadece işçi lehine bir hak doğduğu, dolayısıyla işçiye yapılacak ödemenin tarihini re´sen belirleyerek, bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine bir hak doğuracak şekilde yüklenicinin hak edişinden cezai kesinti yapılması ve tekrarında sözleşmenin fesh edilerek kesin teminatın irad kaydedilmesi, kamu ihaleleri sonucunda imzalanacak sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu´nun 4 üncü maddesinde yer alan "bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir..." hükmüne aykırılık taşıdığı,

 

4-) Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinde, “personelle ilgili yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 19 uncu maddesinde; “Yüklenici her personel için resimli giriş kartı düzenleyecektir. Personel bu giriş kartlarını hastane görevlisine göstermek zorundadır. Giriş ve çıkışlarda lüzumlu görüldüğü taktirde işçilerin üzerleri ve çantaları hastane güvenliğince aranacaktır. İşi biten işçi hastaneyi terk edecektir" düzenlemesinin yapıldığı, ancak işçilerin üstlerinin, eşyalarının ve işyerinde kendilerine özgülenen ofis, masa, çekmece dolap vb. alanların aranması, özel yaşama müdahale oluşturduğu ve Anayasanın 20 nci maddesinde düzenlenen özel yaşama saygı, Anayasa 17 nci maddesinde düzenlenen kişi dokunulmazlığı haklarının özel kişilerce ihlali anlamını taşıdığı, ayrıca 2559 sayılı  Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 9 uncu maddesi gereğince; emniyet güçlerinin dahi usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin karan veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emir olmadan kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arama yetkisi olmadığı halde idarenin yetkisiz kişilerce ve keyfiyete dayalı olarak verilmiş arama talimatı gereği yine yetkisiz idare elemanlarınca yüklenici personelinin üzeri, eşyaları dolap v.b. yerlerinin aranmasının yasal dayanaktan yoksun olduğu,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

            4734 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde hizmetBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

           İncelenen ihalenin konusu; Hastanede mevcut otomasyon sistemi HBYS (Hastane Bilgi Yönetim Sistemi)’nin tam anlamıyla kullanımı, hastanede hizmet kalitesinin arttırılması, hastalarla birlikte çalışanların memnuniyeti, danışma, halkla ilişkiler, doğru faturalandırma ve idari hizmetler için gerekli teknik eleman, veri giriş-kontrol elemanı ve tıbbi sekreterlerin çalışmasının devamı… Hastanede kurulu bulunan Bilgisayar Sistemi ve HBYS  (Hastane Bilgi Yönetimi Sistemi)´nin işletimi (kullanımı) hizmetlerinin yürütülmesi için hizmet satın alınması” olarak tarif edilmiştir.

 

            Söz konusu ihaleye ilişkin olarak, İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerinden, işin 160 kişi ile 21 ay sürecek bilgisayar sistemlerini kullanmaya yönelik hastanede kurulu bulunan bilgisayar sistemi ve HBYS  (Hastane Bilgi Yönetimi Sistemi´nin) işletimi ve kullanımı hizmetlerinin yürütülmesi olduğu, anılan Kanunda yer alan “hizmet” tanımına uyduğu dikkate alındığında ihalenin, idare tarafından “Hizmet Alımı” olarak değerlendirilmesinde mevzuata herhangi bir aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin Personelin İşe Alınması-Çıkarılması, Görev Yerlerinin Değiştirilmesi başlıklı 6 ncı maddesinde;

            " 1. İşe Alma:

İşe alınacak personel idarenin bilgisi dahilinde, gerekli belgelere haiz, genel fizik görünümü düzgün kişiler arasından alınacaktır. İşe almada istenilen belgeler mülakat öncesi hastane idaresine ibraz etmiş olmalıdır. İşe alınacak tüm elemanlar seri bilgisayar kullanma yeteneğine sahip olmalıdır.

            2. İşten Çıkarma:

İşten   çıkarılacak  personelin   işten  çıkarma   işlemi   sadece   idarenin   bilgisi   dahilinde yapılacaktır. Hastane idaresinin tutum,davranış ve iş görme yönünden uygun görmediği işçi yükleniciye   bildiriminden   2   (iki)   gün   içinde değiştirilecektir. Değiştirilmediği   tespit edildiğinde (tutanak ile) idari şartnamenin cezalar ve kesintiler maddesi hükmü uygulanır.

Firma personeli amirlerine karşı saygılı olacak, amiri ile kişisel veya resmi tartışmaya girmeyecek. Aksi taktirde, amirince tutulan tutanak işten çıkartılma nedeni olacaktır.

Firma  elemanları   hakkında  Hasta  Hakları   Birimine   yapılan  yazılı   şikayetler (kusurlu olduğunun tespiti halinde) sonucu tutulan rapor sayısı ile  hastane idaresince kişi hakkında tutanak sayısının (total) 3 olması halinde kişi işten çıkartılacaktır.”

            düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde;

 

“…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik şartnamenin anılan maddelerinde işe alınma ve işten çıkarmaya ilişkin yapılan düzenlemeler göz önüne alındığında, idareye, çalıştırılacak kişilerin işe alınma ve işten çıkarılmalarına ilişkin tanınan yetkinin İş Kanununun 2 nci maddesini ihlal edici nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 46.1 maddesinde; “ihale konusu hizmete ilişkin ödeme Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi, 46.2 maddesinde; “hak edişin düzenlenmesi tahakkuku, yapılacak kesintiler ve ödenmesine ilişkin hükümler sözleşme tasarısında yer almaktadır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İhaleye ait Sözleşme Tasarısının “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13.1 maddesinde; “… Sözleşme bedeli Sağlık Kurumları 2 Nolu Döner Sermaye Saymanlığı tarafından ve Genel Şartnamenin hatalı, kurulu ve eksik işlere ilişkin 32 nci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Faturanın saymanlığa intikalinden sonra 3 (üç) gün içerisinde ödeme yapılacaktır. İşçi alacakları (yol bedelleri de dahil) idare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (üç) gün içerisinde işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılacaktır. Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hastane tarafından hak edişin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri ilgili firma tarafından 3 (üç) gün içerisinde işçilerin banka hesaplarına yatırılacaktır. Nakit durumunun müsait olmaması halinde yükleniciye ödeme yapılamadığı durumlarda temerrüt ve mürekkep faiz ödenmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir.

 

Yapılan düzenlemenin ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olduğu ve işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı işçilerin mağdur edilmesini önlemeye yönelik olduğu, ayrıca İş Kanunun 34 üncü maddesinin uygulanmasını ortadan kaldırmadığı ve anılan düzenlemenin ihaleye katılacak istekliler açısından teklif oluşturulması ve verilmesini engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır. 

 

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik Şartnamenin, “personelle ilgili yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 7 nci maddesinin 19 uncu fıkrasında; “Yüklenici her personel için resimli giriş kartı düzenleyecektir. Personel bu giriş kartlarını hastane görevlisine göstermek zorundadır. Giriş ve çıkışlarda lüzumlu görüldüğü taktirde işçilerin üzerleri ve çantaları hastane güvenliğince aranacaktır. İşi biten işçi hastaneyi terk edecektir" düzenlemesi yer almaktadır.

 

5188 sayılı Özel Güvenlik Kanununun 7 nci maddesinde; “Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır: a) Özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin sayıldığı, koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme” şeklinde hüküm bulunmaktadır. Bu yetki özel kanun ile özel güvenlik görevlilerine koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlarla sınırlı olmak üzere verilmiştir. Özel güvenlik görevlilerine verilen bu yetkiye dayanarak idarece  gerek görüldüğü takdirde işçilerin üzerleri ve çantalarının ilgili personelce aranabileceği yönünde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

 

Ayrıca, idarece çalışacak işçiler için kimlik kartı düzenlenmesinin anılan Kanun hükmüne aykırı olmadığı, mesaisi biten işçinin de hastaneyi terk etmesinin hayatın olağan akışının gereği olduğu, düzenlemenin işçiler arasında ayrıma dönük bir düzenleme niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu karar verildi.

Karşı Oy:

 İncelemeye konu  2008/ 14241 İKN’li ihalede; Teknik şartnamenin Personelin İşe Alınması -Çıkarılması, Görev Yerlerinin Değiştirilmesi başlıklı 6 ncı maddesinde ;

 

" 1. İşe Alma:

İşe alınacak personel idarenin bilgisi dahilinde, gerekli belgelere haiz, genel fizik görünümü düzgün kişiler arasından alınacaktır. İşe almada istenilen belgeler mülakat öncesi hastane idaresine ibraz etmiş olmalıdır. İşe alınacak tüm elemanlar seri bilgisayar kullanma yeteneğine sahip olmalıdır.

 

2. İşten Çıkarma:

         İşten   çıkarılacak  personelin   işten  çıkarma   işlemi   sadece   idarenin   bilgisi   dahilinde yapılacaktır. Hastane idaresinin tutum,davranış ve iş görme yönünden uygun görmediği işçi yükleniciye   bildiriminden   2   (iki)   gün   içinde değiştirilecektir. Değiştirilmediği   tespit edildiğinde (tutanak ile) idari şartnamenin cezalar ve kesintiler maddesi hükmü uygulanır.

         Firma personeli amirlerine karşı saygılı olacak, amiri ile kişisel veya resmi tartışmaya girmeyecek. Aksi taktirde, amirince tutulan tutanak işten çıkartılma nedeni olacaktır.

         Firma  elemanları   hakkında  Hasta  Hakları   Birimine   yapılan  yazılı   şikayetler (kusurlu olduğunun tespiti halinde) sonucu tutulan rapor sayısı ile  hastane idaresince kişi hakkında tutanak sayısının (total) 3 olması halinde kişi işten çıkartılacaktır.”

düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.

 

            4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde;

 

“…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik şartnamenin anılan maddelerinde işe alınma ve işten çıkarmaya ilişkin düzenlemelerin  İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğundan; ihale işlemleri ve ihale kararının iptali  gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

              

 

  İncelemeye konu ihalede;

 

1) Teknik şartnamenin Personelin İşe Alınması -Çıkarılması, Görev Yerlerinin Değiştirilmesi başlıklı 6 ncı maddesinde personelin işe alınma ve işten çıkarmaya ilişkin yapılan düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğundan,

 

2) İhaleye ilişkin idari şartnamenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 46.1 maddesinde, 46.2 maddesinde ve  Sözleşme Tasarısının “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13.1 maddesinde yapılan düzenlemenin ihaleyi yapan idarenin işçi ile işveren arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir konuda iş kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yapmasını hukuka aykırılık teşkil etmektedir.Diğer taraftan, işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı idare lehine değil, sadece işçi lehine bir hak doğmaktadır. Buna rağmen idarenin hak edişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmezken, işçiye yapılacak ödemenin tarihini resen belirleyerek, bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine bir hak doğuracak şekilde yüklenicinin nakit durumunun müsait olmaması halinde yükleniciye ödeme yapılamadığı durumlarda temerrüt ve mürekkep faiz ödenmeyeceğinin belirtilmesi, kamu ihaleleri sonunda imzalanacak sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan “ bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir….” hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden,

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemleri ve ihale kararının iptali gerektiği karşı oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul