İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 29 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-1931
  • Toplantı No: 2008/026
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 12.05.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/026
Gündem No :10
Karar Tarihi:12.05.2008
Karar No :2008/UH.Z-1931
Şikayetçi:
 Öncü Güvenlik Sist. Temiz. Kurye Dağ. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Arpaemini Mahallesi Morova Sokak No: 34/1 Fatih / İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Esenler Belediye Başkanlığı, Fevzi Çakmak Mah. 1. Cad. No: 73 34200 Esenler / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 07.04.2008 / 9956
Başvuruya konu ihale:
 2008/8094 İhale Kayıt Numaralı “Binaların Genel Temizliği” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

07.05.2008 tarih ve 08.10.03.G014/2008-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Esenler Belediye Başkanlığı’nca 10.03.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Binaların Genel Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Öncü Güvenlik Sist. Temiz. Kurye Dağ. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.04.2008 tarih ve 9956 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İhale dokümanında işçilerin işe alınması ve işten çıkarılmasına ilişkin idareye yetki veren düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

            2) Götürü bedel teklif alınan ihalede işçi sayısının artırılıp eksiltilebileceğine yönelik düzenlenmenin mevzuata aykırı olduğu,

 

            3) Makine ve ekipmanın % 30’unun kendi mali şartının ilanda yer almadığı, ilanla doküman arasında uyumsuzluk olduğu, ayrıca belirlenen oranın rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde; “Firma idarenin haberi olmadan personel alamaz ve çıkaramaz. Yeni personel alırken veya işten çıkarılırken idarenin oluru mutlaka alınacaktır. Ayrılan personel yerine tercih ettiği personel alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan düzenlemeden, işçilerin işe alınmaları ve işten çıkarılmalarının idarenin inisiyatifine bırakıldığı anlaşıldığından düzenlemenin yukarıda yer verilen Kanun hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

 

            Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde, “Belediye Başkanlığımızca gerekli görüldüğünde personel azaltılması ve artırılmasına gidilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde, teklifin götürü bedel üzerinden verileceği belirtilmiştir.

 

            Aynı şartnamenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51 inci maddesinin boş bırakıldığı tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10´una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü gereği, mal veya hizmet alımlarında iş artışı veya eksilişi yapılabilmesi için ihaleye birim fiyat teklif alınmak suretiyle çıkılması gerekmektedir. Ancak, bu ihalede götürü bedel teklif alındığı, idari şartnamenin 51 inci maddesinin boş bırakıldığı, dolayısıyla iş artışı ve eksilişine ilişkin açıkça düzenleme yapılmadığı, idarenin cevabında da idari şartnamenin 51 inci maddesinin özellikle boş bırakıldığının belirtildiği tespit edilmiş olup, teknik şartnamede yer verilen düzenlemeye dayanılarak iş artışı veya iş ekilişi uygulamasının yapılmasının mümkün olamayacağı anlaşılmış olup, bu hususun teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

           

İhale ilanının 4.3.2. maddesinde; “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler
Genel temizlik işinde kullanılacak Halı Yıkama Makinesi, Cila Makinesi, Dış cephe Asansörü, Elektrik Süpürgesi, Kağıt Havlu Makinesi, Tuvalet Kağıdı makinesi ve paspas kat arabası istekliler demirbaş amortisman defterinin mali müşavirlerce onaylı veya noter onaylı suretlerini sunabilirler. Taahhüt edilerek temin edilecek olan makine teçhizat için noter onaylı taahhütname ihale dosyası içerisinde sunulması zorunludur
.” düzenlemesi,

 

            İdari şartnamenin 7.3.2 maddesinde; “Genel Temizlik işinde kullanılacak Teknik Şartnamedeki 4. maddesinin (a) bendinde belirtilen makine ve ekipmanlara ilişkin olarak istekliler demirbaş amortisman defterinin mali müşavirlerince onaylı veya noter onaylı suretlerini sunabilirler. Taahhüt edilerek temin edilecek olan makine teçhizat için noter onaylı taahhütnamenin ihale dosyası içerisinde sunulması zorunludur.” düzenlemesi,

 

            Teknik şartnamenin 4.a maddesinde; “2 adet halı yıkama makinesi, 1 adet cila makinesi, 2 adet dış cephe asansörü, 2 adet elektrik süpürgesi, 56 adet kağıt havlu makinesi, 115 adet tuvalet kağıdı makinesi ve 33 adet paspas kat arabası” ve aynı şartnamenin “İhaleye Katılacak Olan Firmalarda aranacak şartlar ve istenilen belgeler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “1- Şartnameye göre bulundurulması gereken makinelerin (beş yaşından büyük olmaması gerekmektedir.) en az % 30’unun (kesirler tama ilave edilebilir) kendisine ait olduğunu gösteren faturalar ile bu makinelerin kayıtlı olduğunu gösteren demirbaş kayıt defteri aslı veya noter tasdikli sureti ve kalan kısmının da en geç işin başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulundurulacağına ilişkin taahhütname verilecektir….3- İhale konusu temizlik işinde kullanacağı ekipman ve malzemelerin cinsinin, evsafını, markasını ve perakende satış fiyatını gösterecek belge düzenleyecekleri taahhütname ve ekli listeler. 4- Camları silecek personellerin sertifikalı olması gerekmektedir.” düzenlemesi, yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kanunun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinin (f) bendinde yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlere ilanda yer verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Aynı Kanunun “İlânın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde;13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.” Hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin  2 nci ve 3 üncü fıkralarında; “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.

 

İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.

 

            Yukarıda yer verilen teknik şartname hükümlerinde yer alan % 30 kendi malı olma şartının işin niteliği dikkate alındığında katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu ve “kendi malı olmama” esasına aykırı nitelikte düzenlendiği, ayrıca makine ve ekipmana ilişkin ilanda, idari ve teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin birbirine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

 

Ayrıca teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde yer alan “1- Şartnameye göre bulundurulması gereken makinelerin (beş yaşından büyük olmaması gerekmektedir.) en az % 30’unun (kesirler tama ilave edilebilir) kendisine ait olduğunu gösteren faturalar ile bu makinelerin kayıtlı olduğunu gösteren demirbaş kayıt defteri aslı veya noter tasdikli sureti ve kalan kısmının da en geç işin başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulundurulacağına ilişkin taahhütname verilecektir….3- İhale konusu temizlik işinde kullanacağı ekipman ve malzemelerin cinsinin, evsafını, markasını ve perakende satış fiyatını gösterecek belge düzenleyecekleri taahhütname ve ekli listeler. 4- Camları silecek personellerin sertifikalı olması gerekmektedir.” düzenlemesinin ihaleye katılacak firmalardan istenen belgelere ilişkin madde içerisinde düzenlemesi nedeniyle bu düzenlemeye ilanda yer verilmesi gerekmekte olup, bu düzenlemeye ilanda yer verilmediği tespit edilmiş olup, bu hususun da 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

          g) Doküman yönünden yapılan incelemede,

 

          1- Teknik şartnamenin 14.7 maddesinde yer alan; “Bayram ve uzun tatillerde temizlik personeli gerekli görüldüğünde göreve çağrılır.” düzenlemesinin  Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm/XIII-G-16 bendinde yer alan “İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması çerçevesinde değerlendirilmesi sonucunda düzenlemenin belirsizliğe yol açtığı, eğer çalıştırılacaksa hangi bayram günlerinde kaç kişinin çalışacağının belirlenmesi gerektiği, gerektiğinde personelin göreve çağrılacağı yönündeki düzenlemenin tekliflerin hazırlanmasını engelleyici mahiyette olduğu anlaşılmıştır.

 

          2- Teknik şartnamenin “Belediyenin Fesih Hakkı” başlıklı 13 ncü maddesinde; “Belediye herhangi bir nedenle işin devamından vazgeçerse firmaya 15 gün önceden ihtarname çekmek suretiyle sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. İdarenin tek taraflı feshi halinde firmaya kesin teminatı iade edilir. Ancak bu durumda işin devamını istemeyeceği gibi hiçbir şekilde tazminat vs. talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

            4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin son fıkrasında, “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır. Ayrıca hangi hallerde sözleşmenin feshedilebileceği anılan Kanunun 15 ve devamı maddelerinde belirtilmiştir.

            İdarece teknik şartnamede sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemenin anılan Kanun hükmüne aykırı olduğu, idarece sözleşmenin feshinin sübjektif nitelikte düzenlendiği anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

            Ayrıca, şikayetçinin 06.03.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayetin uygun bulunmadığına dair 19.03.2008 tarihli yazısının 24.03.2008 tarihinde şikayetçi tarafından tebellüğ edildiği, şikayetçinin 15 günlük itirazen süresi içerisinde 07.04.2008 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak 15 günlük itirazen şikayet süresi beklenmeksizin ve ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alınmaksızın 04.04.2008 tarihinde sözleşmenin kanuna aykırı olarak imzalandığı anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde, “Belediye Başkanlığımızca gerekli görüldüğünde personel azaltılması ve artırılmasına gidilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde, teklifin götürü bedel üzerinden verileceği belirtilmiştir.

 

            Aynı şartnamenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51 inci maddesinin boş bırakıldığı tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10´una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü gereği, mal veya hizmet alımlarında iş artışı veya eksilişi yapılabilmesi için ihaleye birim fiyat teklif alınmak suretiyle çıkılması gerekmektedir. Her ne kadar idari şartnamenin 51 inci maddesinin boş bırakıldığı, dolayısıyla iş artışı ve eksilişine ilişkin açıkça düzenleme yapılmadığı, idarenin cevabında da idari şartnamenin 51 inci maddesinin özellikle boş bırakıldığının belirtildiği tespit edilmiş ise de teknik şartnamede yer verilen düzenlemenin iş artışı veya iş ekilişine yol açabilecek surette düzenlendiği anlaşılmış olup, bu hususun teklif verilmesini engelleyici nitelikte olduğu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.

 

 

 

            İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde; “Firma idarenin haberi olmadan personel alamaz ve çıkaramaz. Yeni personel alırken veya işten çıkarılırken idarenin oluru mutlaka alınacaktır. Ayrılan personel yerine tercih ettiği personel alınacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde; “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz." hükmüne yer verilmiştir.

 

İdarece ihale dokümanında yapılan düzenlemeye göre, işçilerin işe alınmaları ve işten çıkarılmalarının idarenin inisiyatifine bırakıldığı anlaşıldığından, söz konusu düzenleme İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu, incelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul