İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-227
  • Toplantı No: 2008/005
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 21.01.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Uyarı:
Bu karardaki yazım hatası,21.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-227 sayılı kurul kararı ile düzeltilerek, düzeltilmiş hali 27.05.2008 tarih, 2008/UH.Z-2270 olmuştur.
Toplantı No :2008/005
Gündem No :3
Karar Tarihi:21.01.2008
Karar No :2008/UH.Z-227
Şikayetçi:
 Alperenler Danışmanlık Bilgisayar Temz. Med. Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Atatürk Mahallesi Melek Sok. Kaygusuzlar İş Merkezi No: 23/10 Sincan / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 EÜAŞ Seyitömer Termik Santralı İşletme Müdürlüğü, P.K:8 43100 Seyitömer / KÜTAHYA
Başvuru tarih ve sayısı:
 12.12.2007 / 37064
Başvuruya konu ihale:
 2007/141277 İhale Kayıt Numaralı “Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

27.12.2007 tarih ve 08.23.52.G022/2008-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            EÜAŞ Seyitömer Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’nce 01.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Alperenler Danışmanlık Bilgisayar Temz. Med. Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  12.12.2007 tarih ve 37064 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1)     İhale ilanı ile idari şartname arasında farklılıklar olduğu, işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde ihale ilanının yayınlanıp yayınlanmadığının bilinmediği,

2)     İdari şartnamede tanımlanan benzer iş tanımının eksik ve anlamsız olduğu ve tereddüte düşmelerine yol açtığı,

3)     İdari şartnameye göre götürü bedel üzerinden yapılacağı belirtilen ihalenin farklı niteliklere sahip iş kollarından oluşan bir ihale olması nedeniyle birim fiyat teklifi şeklinde yapılmasının gerektiği,

4)     İdari şartnameye göre portör muayene giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5)     İdari ve teknik şartname ile yüklenici firmanın anlaşılmaz şekilde gider kalemlerine sokulduğu ve bu kalemlerin teklif fiyata dahil edilmediği, bu kalemlerin idare tarafından mı yoksa ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından mı karşılanacağının şartnamelerde belli olmadığı  ve şartnameler arasında çelişki bulunduğu, gider kalemlerinin belirtilen sürede getirilmemesi halinde kesilecek ceza oranlarının çok ciddi oranlar olduğu,

6)     İdari şartnamede yer alan işçi ücretlerinin sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmemesi durumunda, yüklenicinin o ayki istihkakının %1’i oranında ceza kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

7)     İdari şartnamenin 53 üncü maddesinde, denetim, muayene ve kabul işlemlerinin hangi esas ve usuller çerçevesinde yapılacağının belirtilmediği ve tip idari şartnameye göre hazırlanan idari şartnamede söz konusu maddenin yarım bırakıldığı,

8)     Teknik şartnamenin 11.7 maddesinde resmi ve dini bayram günlerinde mesai yapılıp yapılmayacağının belirli bir şekilde ifade edilmediği,

9)     İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklife dahil olan giderler kısmında risk prim oranının belirtilmesi gerekirken belirtilmediği,

10) Teknik şartnamede iş güvenliği malzemelerinin miktarı ve özelliklerinin belirtilmemiş olduğu, bu durumun teklif fiyatının hesaplanmasını engellediği,

11) Teknik Şartnamede fazla mesaide çalışacak personel sayısının belli olmadığı, bu durumun da teklif fiyatının hesaplanmasında tereddüte düşmelerine neden olduğu,

12) Teknik şartnamenin, yıllık ücretli izinle ilgili 12 nci maddesinin e bendinde ihale konusu işte istihdam edilecek personelden kaç kişinin yıllık ücretli izin hakkının doğacağı, bunlardan kaçının izin kullanacağı, kaçının kullanmayarak para talep edeceği gibi bir çok belirsiz hususun olduğu ve objektif olarak yıllık ücretli iznin maliyete etkisinin tespitinin yapılamayacağı,

13) Sözleşme tasarısının 13 üncü maddesine göre son istihkakın ödenmesinden önce dolayısıyla çalışan personelin son maaşlarını almasından önce kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başka bir alacağının olmadığına dair imzalı belge istenmesinin ihaleye katılımı caydırıcı etkide bulunduğu ve mevzuata aykırı olduğu,

 

İddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

           İhale ilanının “İhale Konusu Hizmetin Niteliği, Türü ve Miktarı” başlıklı 2/a maddesinde “ihalenin adı: 24 kişi ile sosyal site yemekhane, lokal, misafirhane ve pide fırınının işletmeciliğinin hizmet alımı; ihalenin türü ve miktarı: 365 gün süre ile 24 kişilik hizmet alımı ” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde “ihale konusu hizmetin; c) Fiziki Miktar ve Türü: 24 kişi ile hizmet alımı” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur; …b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı…”  ve İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

          İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

      a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı…”

           hükümleri yer almaktadır.

 

           Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 ncu maddesinin 2 nci fıkrasında “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

           Söz konusu ihaleye ilişkin olarak; her ne kadar ihale ilanında ihalenin adının “24 kişi ile sosyal site yemekhane, lokal, misafirhane ve pide fırınının işletmeciliğinin hizmet alımı” olarak belirtildiği ve idari şartnamede ise işin tanımının ayrıntılı olarak belirtilmeyerek sadece “24 kişi ile hizmet alımı” şeklinde tanımlama yapıldığı, bu durumun da 4734 sayılı Kanunun “İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesine ve  İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddelerine  aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakta ise de ihale dokümanının diğer bir parçası olan teknik şartnamenin 7 nci maddesinde çalıştırılacak 24 kişinin niteliklerinin, çalışma yerlerinin ve çalışma şartlarının belirtildiği, hizmet alımları tip sözleşmesinin “iş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde de işin tanımının ayrıntılı olarak yapıldığı görülmüş ve bu aykırılık nedeniyle başvuru sahibinin bir hak kaybına uğrama ihtimalinin bulunmadığı dikkate alındığında teklifini sağlıklı şekilde hazırlamasını engelleyecek ya da alınan tekliflerin sağlıklı şekilde değerlendirilememesine neden olacak bir durumun varlığı söz konusu olmadığından, bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

          

            İşin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde ihale ilanının yayımlanıp yayımlanmadığının bilinmediği hususundaki iddiaya ilişkin olarak da söz konusu ihale ilanının ihale tarihi olan 01.11.2007 tarihinden önce 01.10.2007 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı ve ilanın yayımlanma tarihi ile ihale tarihi arasında yeterli kanuni sürenin olduğu görülmüş, söz konusu ihalenin ilanının 10.10.2007 tarihinde Yeni Kütahya Gazetesinde yayınlandığı anlaşılmıştır.

          

2)      Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

            Benzer işin ihale ilanının 4.4 üncü maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri ile bütün temizlik hizmetleri” ve idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri, bütün temizlik hizmetleri” olarak tanımlandığı görülmüştür.

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde Benzer İş; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali  güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.” hükmü bulunmaktadır.

 

            İhale dokümanı ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; söz konusu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde yer alan benzer iş tanımının ihalenin adı ile nitelik ve kapsam açısından örtüştüğü, bu nedenle katılımı engelleyici bir düzenleme içermediği ve bu sebeple herhangi bir isteklinin de elenmediği anlaşılmış dolayısıyla bu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

3)      Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, üzerine yapılan istekliyle toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme düzenlenecektir.” hükmü yer almaktadır.

 

            Kamu İhale Genel Tebliğinin ikinci bölümünün “VIII-Mal ve Hizmet Alımlarında İş Artışı” kısmında götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacağı düzenlenmiştir.

 

             İdare tarafından götürü bedel üzerinden sözleşme yapılacağının düzenlendiği ihalede iş artışı olacağı konusunda idari şartnamenin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 51 inci maddesinde düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

 

             Söz konusu ihalenin, teknik şartnamenin 7 nci maddesinde görüldüğü gibi her ne kadar farklı niteliklere sahip iş kollarından oluşan bir ihale olduğu anlaşılsa da sözleşme türünün belirlenmesinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin “M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlığının 2 nci maddesinin birinci bendindeki “Bina temizliğine ilişkin ihalelerde götürü bedel teklif alınması esastır. Ancak sözleşmenin uygulanması aşamasında işçi sayısının artacağı ya da azalacağı öngörülen ihalelerde işçi başına birim fiyat teklif alınabilecektir.” düzenlemesi dışında idarenin takdir yetkisine sahip olduğu göz önüne alındığında, idare tarafından idari şartnamenin 19 uncu maddesinde, tekliflerin götürü bedel üzerinden verileceğine dair düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamış ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir. 

             

4)      Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

              İdari şartnamede portör muayene giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinin 4.d bendinde “11 kişinin 3 ayda bir hıfzısıhhada yaptırılacak olan portör muayenesi giderleri firmaya aittir.” düzenlemesi yer almaktadır. 1593 Sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununun 126 ncı maddesinde; “Yenilecek ve içilecek şeyler satan veya veren veyahut taharet ve nezafete mütaallik sanatlar ifa edenler her üç ayda bir kendilerini muayene ettirerek bir sıhhi rapor almağa mecburdurlar. Bunlardan devrei sirayette frengi ve sari verem ve cüzzama müptela olanlarla halkın istikrah ve nefretini mucip bir cilt hastalığına duçar olanlar sanatlarını icradan menolunurlar,” Aynı Kanunun 127 nci maddesinde ise, “ 126 ncı maddede zikrolunan sıhhi muayene meccanen belediye tabipleri tarafından yapılır. Belediye tabipleri bulunmayan yerlerde bu vazife hükümet tabipleri tarafından icra olunur. Mahalli belediyelerince hangi meslek ve sanat erbabının muayeneye tabi olduğu 266 ncı maddede zikredilen nizamnameye dercolunur.” hükmü mevcuttur.

 

            Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, gıda işyerlerinde ve sıhhi müesseselerde çalışanların bulaşıcı hastalık taşıyıcılığı yönünden her 3 ayda bir muayene olma ve sıhhi rapor alma mecburiyeti getirilmiş ve bu sıhhi muayenenin de ücretsiz olarak belediye tabipleri veya hükümet tabipleri tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun uyarınca portör muayenelerinin ücretsiz olarak yapılması zorunlu olduğundan, portör muayenesi yapılan sağlık kuruluşlarınca muayene ücreti talep edilmemesi gerekmektedir. Kaldı ki, İdari Şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar başlıklı 26 ncı maddesinde portör muayenesinin özel sağlık kuruluşlarında yapılacağına dair bir düzenlemenin yer almadığı görüldüğünden, portör muayene ücretinin teklif fiyatına dahil edilmesine gerek bulunmadığı ve söz konusu giderin ihale konusu işin çok küçük bir bölümünü oluşturması  nedeniyle isteklileri tereddüde düşürecek bir durum oluşturmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

5)      Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

           

           İdari şartnamenin 52.1 inci maddesinde Sözleşmenin imzalanmasına müteakip 10 takvim günü içinde yer teslimi yapılarak Teknik şartnamede belirtilen malzeme ve ekipmanları işletmeye getirerek firma fiilen işe başlamak zorundadır. Yüklenici bu süre zarfında şartnamede belirtilen araç, gereç ve malzemeleri getirmeyip yer teslimi yapılamaması durumunda 10 uncu takvim gününden sonra her gün için ihale bedelinin %0. l (Bindebiri) oranında ceza uygulanacak ve yüklenicinin ilk istihkakından kesilecektir. Şayet sözleşmenin imzalanmasına müteakip 30 takvim gününe kadar yükleniciden kaynaklanan sebeplerden dolayı yer teslimi yapılamaz ise İşletme tarafından tek taraflı olarak fesh edilir ve teminat irad kaydedilecektir.” hükmü yer almakta olup teknik şartnamenin 10 uncu ve 17.1 inci maddeleri ile sözleşme tasarısının 17.1 inci maddesinde benzer düzenlemelerin yapıldığı görülmüştür.

 

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde “Lokal, EÜAŞ tarafından belirlenen saatler dahilinde açılıp kapanacaktır. Lokal hafta sonları, ulusal ve hafta tatil günleri açık olacaktır. Lokalde kullanılacak malzemeler (çay şeker meşrubat v.s) EÜAŞ tarafından temin edilecek firma hazırlayıp servis yapacaktır. Lokal çay ocağı genel temizliğine azami dikkat edilecek olup günlük temizlik yapılacaktır.” ve 4 üncü maddesinde “Pide fırını, EÜAŞ tarafından belirlenen saatler dahilinde açılıp kapanacaktır. Pide Fırını hafta sonları, ulusal ve genel tatil günleri açık olacaktır. Pide fırınında kullanılacak malzemeler (un, yağ, pide yapmak îçin gerekli malzeme v.s) EÜAŞ tarafından temin edilecek firma hazırlayıp servis yapacaktır. Pide fırını genel temizliğine azami dikkat edilecek olup günlük temizlik yapılacaktır.”  hükmü yer almaktadır.

 

            İdare tarafından inceleme konusu ihaleye ait teknik şartnamede belirtilen malzeme ve ekipmanlardan kastedilenin, şikayet dilekçesine idarece verilen cevapta da belirtildiği gibi yüklenici firmanın işçilere vermesi gereken kıyafetler olduğu, bunun da teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde belirlendiği ve hizmet alımı işinin yerine getirilmesinde personel çalıştırılmasının dışında ek araç ve gereç getirilmesinin istenmediği yukarıda anılan ihale dokümanın söz konusu hükümlerinden anlaşılmıştır. Kaldı ki teknik şartnamenin 3 ve 4 üncü maddelerinde lokal ve pide fırınında kullanılacak malzemelerin idare tarafından temin edileceği açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle anılan düzenlemelerin çelişki taşımadığı anlaşılmıştır. Araç, gereç ve malzemelerin zamanında getirilmemesi ve yer teslimi yapılmaması durumunda uygulanacak cezaların da irade serbestisi kapsamında sözleşmelere eklenen cezai şart niteliğinde, sözleşmenin tamamı veya bir kısmının ihlali halinde taraflar arasında serbest iradeyle kararlaştırılmış bir yaptırım ve akde vefa ilkesinin güvencesi amacıyla konulan hükümler olduğu ve sözleşme tasarısında da öngörüldüğü anlaşılmış olup, söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

6)      Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamede yer alan işçi ücretlerinin sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmemesi durumunda, yüklenicinin o ayki istihkakının %1’i oranında ceza kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

 

          İdari Şartnamenin 52.4. maddesinde; “Yüklenicinin işçi ücretlerini işçi bordrolarında belirtilen ücretin altında yapması halinde eksik ödenen ücret yüklenicinin o ayki istihkakından kesilecek ve hak sahiplerine ödenecektir. İşçi ücretleri sözleşmede belirtilen , süre içerisinde ödenmediği takdirde, yüklenicinin o ayki istihkakının %1´i oranında ceza kesilecektir. Cezanın kesim tarihinden 3 (üç) iş günü sonra işçi ücretleri yüklenici tarafından ödenmez ise uyarıya gerek kalmaksızın yüklenicinin o ayki istihkakının %3 ´ü oranında ve bu cezadan da 3 iş günü sonra yüklenici işçi ücretlerini ödemez ise yüklenicinin o ayki istihkakının %5´i oranında ceza kesilir ve bu cezalar bir sonraki hak edişten mahsup edilir. Kesilen bu cezalara rağmen işçi ücretleri yine de ödenmemişse sözleşme fesh edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, teknik şartnamenin 12.j maddesinde de benzer düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

 

İhale dokümanında yukarıda anılan düzenlemelerden, idarenin yükleniciye ödeme yaptığı tarihten itibaren 3 iş günü içinde cezai işlem uygulayacağının anlaşıldığı ve söz konusu düzenlemelerin işçilerin yaptıkları iş karşılığında almaları gereken ücretin zamanında ödenmesini sağlamaya yönelik olduğu, isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel teşkil etmediği ve teklif tutarının hazırlanmasında tereddüt yaratmadığı sonucuna varılmış, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

7)       Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

             İdari Şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

             Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 53 üncü maddesinde de “Sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere göre gerçekleştirilecektir.” düzenlemesine yer verilmiş olup, aynı şartnamenin dipnotunda “Kısmi kabul yapılıp yapılmamasına göre 53 üncü maddeye aşağıdaki bentlerden biri eklenir:

           -Kısmi kabul yapılamaz.

           -Sözleşme konusu hizmet işinde, işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

 

 İdare tarafından hazırlanan idari şartnamede her ne kadar yukarıda anılan tip idari şartnamenin dipnotunda yer alan bölümün eklenmediği görülmüş ise de; idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta da belirttiği gibi ihalenin götürü bedel üzerinden teklif verilen bir ihale olması ve söz konusu eksikliğin sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olduğu göz önüne alındığında tekliflerin verilmesinde ve teklif tutarının hazırlanmasında tereddüt yaratmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

8)       Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

             İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde resmi tatil ve bayram günlerine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.

 

            Teknik şartnamenin 11.7 nci maddesinde; “Hafta tatili, ulusal bayramlar ve genel tatil çalışmaları ile mesai çalışmalarında yüklenici İş Kanunu hükümlerine göre uygulama yapacaktır. Bu konudaki tüm sorumluluk yükleniciye ait olup, yüklenici hafta tatili, ulusal bayramlar ve genel tatillerde ihtiyaç olması halinde işi kesintisiz olarak yapacaktır. Söz konusu günlerdeki çalışmalar ile fazla mesai çalışmalarından dolayı yükleniciye ilave ücret ödenmeyecektir. Fazla mesai yaptırılan personele talebi halinde mesai yerine yasaya göre izin verilecektir. İzinli olduğu günler çalışma izni verilecektir.

 

             Ancak yüklenici 4857 sayılı İş Kanunu 41. madde hükümlerine göre elemanlarına fazla çalışma ücreti ödemek veya kanunda belirtildiği gibi çalışma izni kullandırmak zorundadır. Yüklenici, fazla çalışmalarda ücret yerine çalışma izni kullandırması halinde fazla çalışma izinleri işlerin durumuna göre müdüriyetin onayı alınarak kanunda belirtilen süre içerisinde kullandırılacaktır. Firma söz konusu günler için elemanlarından ücret kesintisi yapamayacak ve çalışma izinleri sözleşme süresi içerisinde kullandırılacaktır. Kullandırılmaması durumunda ise iş kanunu hükümleri uygulanacaktır.

 

             Milli ve dini bayramlar, resmi tatiller ve fazla çalışma izinleri, idari ve senelik izinlerinde; yüklenici personeline (işlerin durumuna göre) izin kullandırılması halinde izin kullandırılan bu günlerde yükleniciye normal çalışma günlerinde olduğu gibi ödeme yapılacaktır. Bu günler için şartnamenin 17.2 madde hükümleri uygulanmayacak olup yerine eleman istenmeyecektir.”  ve 12 inci maddesinin d bendinde “Hafta tatili, milli ve dini bayramlarda, resmi tatillerde firma personeline (işlerin durumuna göre) izin kullandırılacak olup, izin kullandırılan bu günlerde firmaya normal çalışma günlerinde olduğu gibi ödeme yapılacaktır. Yüklenici firmaya sözleşme bedeli dışında ayrıca fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması adı altında bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

 

            4857 sayılı İş Kanununun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

 

           Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı bölümünde, “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak  Tip İdari Şartnamelerin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşağıdaki hususlara uyulması gerekmektedir:


           2- Vasıfsız personel için, çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacak, teklifler verilecek ve değerlendirme yapılacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücret, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacaktır.


           16 –İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.”  hükmü mevcuttur.

 

Yukarıda yer verilen Tebliğin söz konusu hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde yaklaşık maliyetin gerçekçi bir biçimde tespit edilebilmesi ve istekliler tarafından teklif verme aşamasında ihale konusu işe ilişkin teklif maliyetinin doğru ve objektif olarak oluşturulabilmesi için resmi tatil ve bayram günlerinin yaklaşık maliyet hesabında, tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirmesinde teklif fiyata dahil edilmesi; bunun temini için bayram ve resmi tatil günleri ile bu günlerde çalıştırılacak işçi sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

 

           Ancak teknik şartnamenin 11.7 nci maddesinde resmi ve dini bayram günlerinde çalışacak personelin sayısı ile  çalışılacak gün sayısının belli olmamasının ve söz konusu günlerdeki çalışmalar için yükleniciye ilave ücret ödenmeyeceğine ilişkin düzenlemenin yukarıda bahsi geçen Kanun ve Tebliğ hükümlerini karşılamadığı görülmüştür.

 

Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için fazla ücret ödenmesi hükümleri uyarınca resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışmada çalışan personele fazla ücret ödenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu ve ayrıca idarece öngörülen düzenlemede iş artışı kabul edilmek suretiyle hareket edildiği, iş artışının ancak işçi sayısının arttırılması olarak uygulanabileceği, artan işçinin tatil günlerinde çalışması halinde de bu işçilere her gün için ilave ücret ödeneceği, söz konusu fazla ücret ödemesinin istekli açısından teklif fiyata dahil maliyetler arasında yer aldığı ve isteklinin bu maliyet kalemini de göz önüne alarak teklif fiyatını oluşturması gerektiği ancak teknik şartnamede çalıştırılacak personel için bu günlerde ilave ücret ödenmeyeceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak teknik şartnamede yer alan düzenlemede resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışılıp çalışılmayacağı konusunda açık ve net bir düzenlemenin yapılmadığı, bununla birlikte anılan günlerde çalışılacak ise çalışacak personel sayısı ve çalışılacak gün sayısının ihale dokümanında açıkça belirtilmediği anlaşıldığından söz konusu belirsiz düzenleme ve teknik şartnamedeki çalıştırılacak personel için resmi ve dini bayram günlerinde ilave ücret ödenmeyeceğine ilişkin hüküm mevzuata aykırı olduğundan, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmüştür.

 

9)      Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak;

 

           İdarenin, idari şartnamede iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası risk prim oranına ilişkin herhangi bir düzenleme yapmadığı belirlenmiştir.

           

           Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir” hükmüne yer verilmiştir.

 

Ayrıca tip idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinin (15) no’lu dipnotunda; “…B) İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları 26.5 maddesi olarak maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

          Kamu İhale Genel Tebliğinin “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak  Tip İdari Şartnamelerin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı maddesi çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde uyulması gereken hususlar belirtilmiş ve söz konusu düzenlemenin 6 ncı maddesinde; “Uygulanması gerekecek iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları, idari şartnamede yazıldığı şekilde işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek  yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecektir. Ancak idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece ‘genel temizlik’ veya ‘bina içi temizliği’ yazan işlerde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının 7/4/2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesine göre bu tür işler için İş Kazaları İle Meslek Hastalıkları Sigortası Prim tarifesinin 5 inci maddesi gereği (8592) iş kodu ile (II) tehlike sınıfına göre tasnif edilerek % 2 oranının uygulanması gerekeceğinden, idari şartname ve sözleşme tasarısında sadece ‘genel temizlik’ veya ‘bina içi temizliği’ yazan işlerde, ilgili sigorta müdürlüğüne başvurulmadan iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranı idari şartnameye % 2 olarak yazılabilecektir. İdareler, idari şartnamede yazan prim oranı üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlenip düzenlemediğini kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacaklardır.” düzenlemesine yer verilmiştir. 

 

Buna göre idarenin, idari şartnamede iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası risk prim oranına ilişkin düzenleme yapması gerekmektedir. İdarenin bu hususa ilişkin düzenleme yapmaması mevzuata aykırılık taşımakla birlikte ihale konusu alanda faaliyet gösteren her basiretli tacirin, kendi faaliyet alanındaki “İş Kazaları İle Meslek Hastalıkları Sigortası Prim Oranlarını” bilmesi gerekip ona göre teklif vermeleri gerektiğinden ve başvuruya konu ihalede uygulanacak iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının, % 3.5  tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabının buna göre yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

10)   Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak;

 

            Teknik şartnamenin 12 nci maddesinin a bendinde; “Firma çalıştıracağı kişilere çalıştıkları görev yeri ile ilgili iş güvenliği ve işçi sağlığı açısından gerekli olan malzemeleri temin ve teçhiz edecektir.Çalışan personelin iş güvenliği ve işçi sağlığına uygun malzeme ile teçhiz edilmiş olarak çalıştırılması firma sorumluluğu ve yükümlülüğü altındadır. Firma bu işleri yapmadığı takdirde yazılı olarak ikaz edilecek ve İş Güvenliği malzemeleri hemen, tahaffuz malzemelerini 15 gün içerisinde getirmediği takdirde malzemeler EÜAŞ tarafından temin edilerek ilgili personele verilecek ve malzeme bedeli firmanın ilk istihkakından tahsil edilecektir.” hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yüklenicinin genel sorumluluklarını düzenleyen 6 ncı maddesinde; “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

 

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

 

           Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” ve

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin çalışanların sağlık işlerini düzenleyen 39 uncu maddesinde; “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

 

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde her ne kadar işin sahibi idare olmakla beraber bir iş sözleşmesine dayanarak işte çalıştırılan personel ile yüklenici arasındaki iş ilişkisinde yüklenici aynı zamanda işverendir. Yine 4857 sayılı İş Kanununda idari şartnamede şikayete konu işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin her türlü önlemlerin alınmasında, gerekli malzemelerin temininde sorumluluğun işverene ait olduğuna dair düzenlemeler yer almaktadır. Bu nedenle teknik şartnamede yer alan şikayete konu düzenlemede iş güvenliği malzemelerinin miktarının ve özelliklerinin belirlenmesinde sorumluluğun işveren durumundaki yükleniciye ait olduğu ve teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde personele verilecek iş elbiselerinin genel olarak belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda söz konusu şikayetin anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

11)   Başvuru sahibinin 11 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

           Teknik şartnamenin 11.17 nci maddesinde; “Firma çalıştırdığı elemanlara 1 öğün yemek verecektir. Yemek bedeli firma tarafından karşılanacaktır. İşletmemiz yemek maliyet üzerinden firmanın her ay hak edişinden tahsil edilecektir. Ücreti firma tarafından ödenmek kaydıyla çalışan personelin fazla mesaiye gelmesi durumunda yemek ücreti firma tarafından karşılanacaktır. Bir öğün yemek ücreti KDV hariç 2.65;-YTL’dir.” 11.22 inci maddesinde “EÜAŞ yetkilileri; işin durumuna göre firma personelinin çalışma düzenini belirleyecektir. İhtiyaca göre sosyal tesislerde çalışan elemanlar EÜAŞ Seyitömer Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde görevlendirilebilecektir. Çalışma düzenini gündüz ve ikili vardiya olarak düzenleyecektir. Vardiyasız gündüz 08:30-17:00 saatleri arası çalıştırılacak firma personeli haftada 6 gün çalışacak (Günde 7.5 saat, haftada 45 saat çalışacak, 4857 sayılı kanunun 63. Maddesine göre) ve bir gün hafta tatili (Pazartesi) yapacaktır. Yemek paydosu 1 saattir. Ancak resmi tatil ve genel tatil günlerinde EÜAŞ’ın çalışma şartlarına uygun olarak çalışma yapılacaktır. Hafta tatili genelde sosyal tesislerde çalışan elemanların pazartesi, santralde çalışan elemanların ise Pazar olacaktır. EÜAŞ’ın istediği güne göre değiştirilebilecektir. Vardiyalı çalışma düzeninde günlük çalışma süresi 4857 sayılı Kanunun 63. maddesi gereğince (ara dinlenme ½ saat hariç Md. 63) 7.5 saat ve haftalık çalışma süresi 45 saattir. Bu nedenle firma personelini haftada 6 (altı) gün çalıştırmak ve 1 gün tatil yaptırmakla mükelleftir.”  ve 12 inci maddesinin d bendinde “Hafta tatili, milli ve dini bayramlarda, resmi tatillerde firma personeline (işlerin durumuna göre) izin kullandırılacak olup, izin kullandırılan bu günlerde firmaya normal çalışma günlerinde olduğu gibi ödeme yapılacaktır. Yüklenici firma sözleşme bedeli dışında ayrıca fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması adı altında bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

 

İdari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masrafların yer aldığı 26 ncı maddesinde fazla çalışma yapılacağına, bunun süresine ve fazla mesai ücretinin teklif fiyatına dahil bulunduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı görülmüştür.

 

          4857 sayılı İş Kanununun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

 

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir…” hükmü ile,

 

Aynı Kanunun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir...”, hükümleri yer almaktadır.

 

Anılan Kanun hükmü gereği fazla çalışma esasları belirlenmiş olup, bu esaslar dahilinde haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu düzenlenmiştir. Teknik şartnamenin 11.22 inci maddesinde tüm elemanların çalışma süresinin haftalık 45 saat olacağı belirtilmiş, idarece teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddelerinde işin yürütülmesi aşamasında işçilerin fazla mesai yapacağına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı görülmüştür. İşin gereği fazla mesai yapılması gerekse bile haftalık çalışma saatinin 45 saati geçmeyecek şekilde ayarlanması durumunda, bu çalışmanın fazla mesai sayılmayacağı İş Kanununda belirtilmiştir. Kaldı ki şikayet başvurusuna idare tarafından verilen cevapta, ihale konusu işte çalışacak personel için fazla mesai öngörülmediği belirtilmiştir.

 

İddia konusu husus, mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, “ücreti firma tarafından ödenmek kaydıyla çalışan personelin fazla mesaiye gelmesi durumunda yemek ücreti firma tarafından karşılanacaktır” hükmünün asıl olanın işin mesai saatleri içerisinde bitirilmesi gerektiğinin anlaşılmasından ve ihale dokümanında işe ilişkin fazla mesai öngörülmediğinden dolayı isteklilerin tekliflerini hazırlamalarına engel teşkil etmediği ve teklif tutarının hazırlanmasında tereddüt yaratmadığı sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

12)  Başvuru sahibinin 12 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

           Teknik şartnamenin 12 nci maddesinin e bendinde; “Firma çalıştırdığı personelinin yıllık ücretli izinlerini kullandırmakla yükümlüdür. Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun (madde 53) yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz. Ancak iş yerinde -1- yılını dolduran personele 4857 sayılı İş Kanununun 53-a maddesinde ön gördüğü 14 gün ücretli senelik izin kullandırılacaktır. Bu husustaki yasal sorumluluk firmaya aittir. Firma senelik izinde bulunan personelin ücretini ödeyecektir. Senelik izinler işlerin durumuna göre firma tarafından düzenlenerek kullandırılacaktır. Sadece senelik izin kullanma sürelerinde firmanın senelik izne çıkan elemanın yerine yedek eleman bulundurması istenmeyecektir. Firma EÜAŞ’a bilgi verecektir. Sözleşme bitiminde 4857 sayılı İş Kanununun 53-a maddesinde belirtilen izinlerini kullanmayan personele firma sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden izin parası ödeyecektir. (4857 sayılı İş Kanunu madde 59)” düzenlemesi yer almaktadır.

 

           İdari Şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar başlıklı 26 ncı maddesinde yıllık ücretli izin konusundaki giderlere ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

 

           İdari Şartnamenin 49.1 maddesinde, “İşe başlama tarihi 17 Ocak 2008, işin bitirilme tarihi ise 16 Ocak 2009’dur” ve 49.2 maddesinde, “ İşin süresi 365 gündür.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

 

           4857 sayılı İş Kanununun yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri başlıklı 53 üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir…” hükmü yer almaktadır. Bu durumda, işçilerin yıllık ücretli izin alabilmeleri için 1 yıldan daha fazla çalışacak olmaları gerekmektedir. Halbuki söz konusu işin süresi 1 yıldır. Bununla birlikte İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde, yıllık ücretli izin konusundaki giderlere ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

13)  Başvuru sahibinin 13 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

           İhale konusu işe ait sözleşme tasarısının, “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13 üncü maddesinin altıncı bendinde; “Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca bir alacağının olmadığına dair imzalı bir belge alarak İşletme Müdürlüğüne tevdi edecektir. Aksi takdirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü maddesinin (H.b) bendinde;

 

            “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

 

          Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin ‘teklif fiyata dahil olan masraflar’ kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir…” hükmü yer almaktadır.

 

         Yukarıda yer alan  Tebliğdeki açıklama uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, koruma ve güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacağı, ayrıca bir bedel öngörülmeyeceği düzenlenmiştir.

 

Ayrıca, her ne kadar idare tarafından teknik şartnamede yapılan düzenlemeyle ihale konusu işte çalıştırılacak personelin, son istihkakın ödenmesinden önce kıdem tazminatı ve ihbar tazminatlarının yüklenici tarafından ödenmesine ilişkin düzenleme yapılmakla birlikte; yapılan bu düzenleme Yargıtay içtihatlarına göre ihaleyi yapan idarenin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

 

            Kaldı ki, idare tarafından İdari Şartnamenin “teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemede kıdem tazminatına ilişkin yukarıdaki Tebliğ hükmüne uygun olarak bir bedel öngörülmediği görülmüş, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının yukarıdaki anılan Tebliğde belirtildiği gibi sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı ve önemli bir teklif bileşeni olmadığı dikkate alındığında başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

EK GEREKÇE

 

            1) İhale ilanının “İhale Konusu Hizmetin Niteliği, Türü ve Miktarı” başlıklı 2/a maddesinde: “ihalenin adı: 24 kişi ile sosyal site yemekhane, lokal, misafirhane ve pide fırınının işletmeciliğinin hizmet alımı; ihalenin türü ve miktarı: 365 gün süre ile 24 kişilik hizmet alımı ” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İdari şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde: “ihale konusu hizmetin; c) Fiziki Miktar ve Türü: 24 kişi ile hizmet alımı” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde: İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur; …b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı…” ve “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde de: “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı…” hükümleri yer almaktadır.

 

            Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 ncu maddesinin 2 nci fıkrasında: “İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak; her ne kadar ihale ilanında ihalenin adının 24 kişi ile sosyal site yemekhane, lokal, misafirhane ve pide fırınının işletmeciliğinin hizmet alımı olarak belirtildiği ve idari şartnamede ise işin tanımının ayrıntılı olarak belirtilmeyerek sadece 24 kişi ile hizmet alımı şeklinde tanımlama yapıldığı, bu durumun da 4734 sayılı Kanunun “İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesine ve “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının İçeriği ve İdari Şartnamede Yer Alması Zorunlu Hususlar” başlıklı 27 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

 

2) Benzer işin ihale ilanının 4.4 üncü maddesinde: “Bu ihalede benzer iş olarak, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri ile bütün temizlik hizmetleri” ve idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde: “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri, bütün temizlik hizmetleri” olarak tanımlandığı görülmüştür.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde ‘Benzer İş: “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” şeklinde tanımlanmıştır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.” hükmü bulunmaktadır.

 

Söz konusu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde yapılan benzer iş tanımında yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri ile bütün temizlik hizmetlerinin ikisinin birden mi yoksa sadece birini içeren iş deneyim belgesinin mi kabul edileceğinin söz konusu düzenlemeden net olarak anlaşılamadığı görülmüş, yukarıda anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde söz konusu düzenlemede benzer iş tanımının belirsizlik taşıdığı görülmüş ve bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

             3)İdari şartnamede yer alan işçi ücretlerinin sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmemesi durumunda, yüklenicinin o ayki istihkakının %1’i oranında ceza kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

 

          İdari Şartnamenin 52.4. maddesinde; “Yüklenicinin işçi ücretlerini işçi bordrolarında belirtilen ücretin altında yapması halinde eksik ödenen ücret yüklenicinin o ayki istihkakından kesilecek ve hak sahiplerine ödenecektir. İşçi ücretleri sözleşmede belirtilen , süre içerisinde ödenmediği takdirde, yüklenicinin o ayki istihkakının %1´i oranında ceza kesilecektir. Cezanın kesim tarihinden 3 (üç) iş günü sonra işçi ücretleri yüklenici tarafından ödenmez ise uyarıya gerek kalmaksızın yüklenicinin o ayki istihkakının %3 ´ü oranında ve bu cezadan da 3 iş günü sonra yüklenici işçi ücretlerini ödemez ise yüklenicinin o ayki istihkakının %5´i oranında ceza kesilir ve bu cezalar bir sonraki hak edişten mahsup edilir. Kesilen bu cezalara rağmen işçi ücretleri yine de ödenmemişse sözleşme fesh edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, teknik şartnamenin 12.j maddesinde de benzer düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

 

Söz konusu düzenlemenin; 4857 sayılı İş Kanununun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır hükmüne  aykırılık oluşturduğu, söz konusu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği,

 

Yönündeki düşüncemle karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul