İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-249
  • Toplantı No: 2008/005
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 21.01.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/005
Gündem No :26
Karar Tarihi:21.01.2008
Karar No :2008/UH.Z-249
Şikayetçi:
 SFK Özel Güv. Koruma Eğit. Sist. ve Hizm. Tic. Ltd. Şti., Yeniyol Mah. Hayribey İş Merkezi Kat:6 13/36 ÇORUM
 İhaleyi yapan idare:
 Tokat Vali Recep Yazıcıoğlu Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sivas Caddesi Üzeri / TOKAT
Başvuru tarih ve sayısı:
 24.12.2007 / 38079
Başvuruya konu ihale:
 2007/158823 İKN|li “16 Kişi İle 24 Aylık Özel Güvenlik Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.01.2008 tarih ve 08.24.94.0194/2008-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Tokat Vali Recep Yazıcıoğlu Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 07.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “16 Kişi İle 24 Aylık Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak SFK Özel Güv. Koruma Eğit. Sist. ve Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  24.12.2007 tarih ve 38079 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) İdari şartnamenin 7.3.2. maddesinde, “Bu işte çalışacak 16 kişinin SSK ve iş mevzuatına uygun 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Yönetmeliğe göre çalıştıracağına ve çalıştırılan personel ile ilgili yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getireceğine dair taahhütname sunacaktır.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, mevzuata aykırı olarak personel çalıştırılmasına dair taahhütname istenildiği,

           

2) İdari şartnamede yer alan “36.3. En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde dikkate alınacak fiyat dışı unsurlar: Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasından alınan belge değerlendirilecek, kayıtlı sermayesi yüksek olan tercih edilecektir.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

  

3) İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde düzenlenen cezai müeyyidelerin hukuki dayanağının bulunmadığı, caydırıcı nitelikte olması nedeniyle katılımı kısıtladığı,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

           1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “7.3.2. İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan belgeler” başlıklı maddesinde; “Bu işte çalışacak 16 kişinin SSK ve iş mevzuatına uygun 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Yönetmeliğe göre çalıştıracağına ve çalıştırılan personel ile ilgili yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getireceğine dair taahhütname sunacaktır.”  düzenlemesi  bulunmaktadır.

 

  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmüne yer verilmiştir.

 

İdari şartnamede sunulması öngörülen taahhütnamenin, personelin mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin olmayıp ihale konusu işin ilgili mevzuatına göre yürütülmesi gerekliliğine yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

 

           2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 36.3. maddesi; “En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde dikkate alınacak fiyat dışı unsurlar: Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasından alınan belge değerlendirilecek, kayıtlı sermayesi yüksek olan tercih edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aynı fiyatın teklif edilmesi” başlıklı 71 inci maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğunun anlaşıldığı durumlarda ihale komisyonu, bu isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerinin tutarlarını, iş ortaklığında ise hisse oranına bakılmaksızın  pilot ortağın iş deneyim tutarını tam olarak dikkate almak suretiyle değerlendirme yaparak  ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirler ve ihaleyi sonuçlandırır. İş deneyim belgesi istenmeyen hallerde fiyat dışı unsur idarelerce belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İncelenen ihalede iş deneyim belgesi istendiği göz önüne alındığında, yukarıda yer alan idari şartname düzenlemesinin anılan Yönetmelik hükmüne uygun olmadığı; ancak, bu durumun ihalenin sonuçlandırılmasında etkisi bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

           3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesi;

 

 Teknik Şartnamede belirtilen hususların yerine getirilmediği muayene komisyonunca tespit edilen her bir iş için 500,00-YTL hak edişten kesilir. İlk beş adet ceza uygulamasından sonra uygulanacak ceza miktarı her bir madde için 750,00-YTL olacaktır.

 

   5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 17. maddesine istinaden grev yasağının ihlali durumunda 1.000,00-YTL hak edişten kesilir.

 

   Personele ait Özel Güvenlik kimlik kartının başkaları tarafından kullanıldığının tespitinde 1.000,00-YTL hak edişten kesilir. Bu kişilerin çalışma izinleri iptal edilir.

 

   Özel Güvenlik görevlisinin, koruma ve güvenlik hizmetleri dışında başka bir işte çalıştırıldığı tespit edildiği her eylem için 1.000,00-YTL hak edişten kesilir.

 

   5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrası ve 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen bildirimler süresinde yerine getirilmediğinde 1.000,00-YTL hak edişten kesilir.

 

Sözleşme süresi içinde uygulanacak ceza sayısı 10 (on)’u geçmeyecektir. Bu takdirde sözleşme otomatik olarak fesih edilmiş sayılır ve firmanın teminatı irat kaydedilir. Ayrıca işçi ücretlerinin ödenmesinin gecikmesi 2 (iki) defayı geçmeyecektir. Aksi takdirde sözleşmenin fesih sebebi kabul edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinin 28 nolu dipnotunda; “İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme süresinde tamamlanması veya işin kısımlar halinde yapılmasının öngörülmesi durumunda öngörülen sürelerde tamamlanmaması halinde öngördüğü gecikme cezaları ile taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda uygulayacağı ceza ve kesintileri burada belirtecektir.” düzenlemesi,

 

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 17 nci maddesinin 23 nolu dipnotunda; “İdare işin nitelik ve özelliğine göre, işin tamamına veya bir kısmına ilişkin gecikme cezaları ile diğer nedenlerden kaynaklanan cezalar ve kesintileri idari şartnamede öngörüldüğü şekilde burada düzenleyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

           

            Anılan düzenlemeler uyarınca, taahhüdün sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı yapılması durumunda idareler tarafından ceza ve kesintiler belirlenebilecektir. İhale dokümanında cezalara ilişkin düzenlemelerin mevzuat hükümlerine aykırı olmaması, uygulanabilirliğinin olması, ceza miktarlarının ortaya çıkan cezaya konu durumun/kusurun büyüklüğüne göre belirlenmesi gerekmektedir.

 

Buna göre, incelenen ihaleye ait idari şartnamede yer alan ceza ve kesintiler incelendiğinde;

Bu cezaların bir bölümünün (teknik şartnamede belirtilen hususların yerine getirilmediği tespit edilen işler için öngörülen cezaların) işin yürütülmesine ilişkin olduğu anlaşılmakla birlikte, bir bölümünün 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “İdari suçlar ve cezalar” başlıklı 20 nci maddesinde yer alan;

 “Bu Kanunda öngörülen idari suç ve para cezaları şunlardır:

……

c) 17 nci maddede belirtilen grev yasağına uymayan, ateşli silahını bu Kanuna aykırı veya görev alanı dışında kullanan veya özel güvenlik kimlik kartını başkasına kullandıran özel güvenlik görevlisine bir milyar lira idari para cezası verilir ve bu kişilerin çalışma izni iptal edilir. Bu kişiler bir daha özel güvenlik görevlisi olamazlar.

……

e) Özel güvenlik görevlisini koruma ve güvenlik hizmetleri dışında başka bir işte çalıştıran kişi, kurum ve kuruluşlara her eylemleri için bir milyar lira idari para cezası verilir.

f) 11 inci maddenin ikinci fıkrası ile 12 nci maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen bildirimleri süresinde yerine getirmeyenlere bir milyar lira idari para cezası verilir.

     Bu maddede öngörülen idarî para cezaları o yerin en büyük mülkî amiri tarafından verilir. Verilen para cezalarına dair kararlar ilgililere 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz, zaruret görülmeyen hâllerde, evrak üzerinden inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. İtiraz üzerine verilen kararlara karşı bölge idare mahkemesine başvurulabilir. Bölge idare mahkemesinin verdiği kararlar kesindir. Bu Kanuna göre verilen idarî para cezaları, ilgili valilik veya kaymakamlığın bildirimi üzerine 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre Maliye Bakanlığınca tahsil olunur.”

şeklindeki hüküm ile öngörülen idari cezalarla örtüştüğü; söz konusu cezaların ihale konusu işin yürütülmesine ilişkin olmadığı gibi, idari şartnamede yapılan düzenleme neticesinde tek suça birden fazla ceza verilemeyeceği ilkesi ihlal edilerek mükerrer cezaya yol açıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, idarece sözleşmenin feshedilmesine ilişkin olarak 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde,

 “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü ile,

4735 sayılı Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında,

 

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir…” hükmünün yer aldığı,

 

Anılan hükümler çerçevesinde idari şartnamenin sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemesi incelendiğinde; sözleşmenin otomatik olarak ihtarsız feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve işçi ücretlerinin ödenmesinde iki defadan fazla gecikme olması halinin fesih sebebi sayılacağı yönündeki düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

1) İdari şartnamenin 36.3. maddesi; “En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde dikkate alınacak fiyat dışı unsurlar: Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odasından alınan belge değerlendirilecek, kayıtlı sermayesi yüksek olan tercih edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aynı fiyatın teklif edilmesi” başlıklı 71 inci maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğunun anlaşıldığı durumlarda ihale komisyonu, bu isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerinin tutarlarını, iş ortaklığında ise hisse oranına bakılmaksızın  pilot ortağın iş deneyim tutarını tam olarak dikkate almak suretiyle değerlendirme yaparak  ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirler ve ihaleyi sonuçlandırır. İş deneyim belgesi istenmeyen hallerde fiyat dışı unsur idarelerce belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

İncelenen ihalede iş deneyim belgesi istendiği göz önüne alındığında, yukarıda yer alan idari şartname düzenlemesinin anılan Yönetmelik hükmüne uygun olmadığı,

 

2) 4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

           

İncelemeye konu ihalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı, 4 isteklinin teklif verdiği 3 adet teklifin geçerli olduğu bu tekliflerden de iki tanesinin yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu gözönüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, söz konusu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği,

 

Yönündeki düşüncemle  karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul