İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 29 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-278
  • Toplantı No: 2008/005
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 21.01.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Uyarı:
Bu karardaki yazım hatası,21.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-278 sayılı kurul kararı ile düzeltilerek, düzeltilmiş hali 01.07.2008 tarih, 2008/UH.Z-2780 olmuştur.
Toplantı No :2008/005
Gündem No :60
Karar Tarihi:21.01.2008
Karar No :2008/UH.Z-278
Şikayetçi:
 Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş. Atatürk Bulvarı Şekerbank Üstü Abdullatif Yetkin İşhanı No: 68 ŞANLIURFA
 İhaleyi yapan idare:
 Aydın İl Sağlık Müdürlüğü Hasanefendi Mah. Gençlik Cad. No: 1 AYDIN
Başvuru tarih ve sayısı:
 31.12.2007 / 38867
Başvuruya konu ihale:
 2007/159735 İhale Kayıt Numaralı “2008 Yılı Genel Temizlik Hizmet Alım İşi (85 İşçili-Malzemesiz)” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

15.01.2008 tarih ve 08.26.05.0162/2008-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Aydın İl Sağlık Müdürlüğü’nce 04.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008 Yılı Genel Temizlik Hizmet Alım İşi (85 İşçili-Malzemesiz)” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.’nin 17.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  18.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  31.12.2007 tarih ve 38867 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1- Aydın İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 85 İşçili Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti Alımı ihalesine ait sözleşme tasarısının iş ve işyerinin korunması ve sigortalanması başlıklı 22 nci maddesinde yapılan düzenleme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu ve Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 22 nci maddesine ait dipnot birlikte değerlendirildiğinde idarece eksik olarak düzenlendiği, sigorta türü ile teminat limitlerinin belirtilmediği,

 

2- İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesindeki idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etmesi ile ilgili yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yapılan düzenlemelere aykırı olduğu,

 

3- İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesindeki işçilerin ücretinin zamanında ödenmemesi halinde yapılacak kesintilere ilişkin düzenlemenin de Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 nci ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34 üncü maddesine aykırı olduğu,

 

4- Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde, idarenin bilgisi ve onayı ile işçi alınıp, idarenin haberi ve onayı olmadan personel değiştirilemeyeceği yönünde yapılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık taşıdığı,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1- Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

Başvuruya konu ihale, ihale dokümanında belirtildiği üzere; 85 Kişi ile Genel Temizlik Hizmeti (malzemesiz) Alımı İşidir.

 

            İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26.1 inci maddesinde; “İsteklilerin teklif edecekleri fiyata sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuatı gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç ve noter giderleri ile K.İ.K. payını dahil etmeleri gerekmektedir.” şeklinde, 26.3 üncü maddesinde ise; “Ayrıca, aşağıda istekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderler nakdi olarak ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

 

- İşveren payları ve yasal zorunluluk olan prim ödemeleri dahil, verilecek tüm işçilik ücretleri,

 

- Her iş günü için, 1 öğün yemek bedeli. (Bu ihale için aylık 22 gün)(1 iş günü için, 1 öğün yemek bedeli: Bu ihale kapsamındaki iş için, 3,50 YTL)

 

- Her iş günü için, gidiş-dönüş yol gideri (Bu ihale için aylık 22 gün) (1 iş günü için, gidiş-dönüş yol gideri, Bu ihale kapsamındaki iş için, 2,00 YTL)

 

- Sözleşme süresi içerisinde verilecek 2 takım iş elbisesi bedeli.

 

- İhale dokümanında belirtilen diğer giderler

 

-SSK İş riski %2 olarak hesaplanacaktır. Teklif fiyata dahildir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

 

            Buna göre; idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde sigorta yapılmasına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

 

            Teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde; “Müteahhid firma, iş esnasında meydana gelen hasar ve zararları tazmin etmekle yükümlüdür.”  düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Sözleşme Tasarısının “İş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde ise; “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

 

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

 

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

 

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

 

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

 

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

 

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

 

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

 

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

 

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İdarece, Sözleşme Tasarısının “İş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde yapılan düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde yer alan düzenlemenin aynısı olduğu anlaşılmaktadır.

 

Her ne kadar idarece şikayete ilişkin olarak herhangi bir karar alınmadığı, mevcut sözleşmenin 31.12.2007 tarihinde sona ereceği ve ihale sürecindeki olası gecikmelerin sağlık hizmeti veren kuruluşlarda hijyen ve enfeksiyon kontrolü ile ilgili telafisi güç sorunlara neden olabileceği, bu nedenle sözleşmenin geciktirilmemesi gerektiği, ihale sürecinin devam ettirilerek sözleşme imzalanmasında ivedilik ve kamu yararı bulunduğuna karar verildiği anlaşılmışsa da, şikayetin idarece zımnen ret edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

İdari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar başlığı altında bir sigorta yapılması konusunda düzenleme yapılmadığı ve başvuruya konu bu ihaleye ait ihale dokümanında sigorta yapılması konusunda zorunluluk içeren bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca ihaleye teklif veren isteklilerden de bu yönde bir şikayet başvurusu olmadığı gibi anılan isteklilerin de teklifleri ile birlikte idareye sigortaya ilişkin herhangi bir belge de sunmadığı dikkate alındığında,  başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

            2- Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinin (e) bendinde; “Bina bazında yapılan temizlik sırasında günlük olarak çalıştırılması gereken ve bu şartnamenin 2/e maddesinde belirtilen işçi sayısından daha az işçi çalıştırıldığının tespiti halinde idare sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etmeye ve kesin teminatı irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hak ve tazminat talebinde bulunamaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 

4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

 

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

 

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

 

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

 

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

 

İdari şartnamenin anılan maddesinde yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuatın yukarıya aktarılan hükmüne aykırılık taşıdığı, bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu değerlendirilmekte ise de, ihale dokümanı bir bütün olup kapsamında; idari şartname, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve standart formların bulunduğu, anılan düzenlemenin de ihale dokümanının kapsamı içinde yer alan belgeler arasındaki sözleşme tasarısının “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 27 nci maddesinde yer alan düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde ve ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme tasarısında yer alan düzenlemelere uygun olarak sözleşme imzalanacağından, idarece sözleşmenin fesih edileceği durumun ortaya çıkması halinde diğer bir deyişle, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan hükme uygun olarak idarece düzenlenen sözleşme tasarısının 27 nci maddesindeki düzenlemeye göre işlem tesis edileceğinden başvuru sahibinin bu konudaki iddiası da yerinde bulunmamıştır.

 

3- Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinin (b) bendinde; “Yüklenici firma, idarenin aylık hakedişleri ödemesini bekletmeksizin; her ayın en geç üçüncü günü işçilere ödeme yapacaktır.

 

Hakedişe esas işlemlerin zamanında tamamlanması için, yüklenici, şartnamenin 55.2. maddesinde yazılı belgeleri içeren dosyayı, eksiksiz olarak en geç, her ayın 2 nci günü akşamına kadar, Sağlık Müdürlüğüne teslim edecektir.

 

İşçilerin ücretlerinin tamamının bu süre içinde ödenmediği tutanakla tespit edildiği takdirde,

                     

- Birinci defada;      1.000,00 YTL (Binyenilira),

- İkinci defada;        3.000,00 YTL (Üçbinyenilira),

- Üçüncü defada;     5.000,00 YTL (Beşbinyenilira)

 

ceza uygulanacaktır.

 

Ancak bu cezalar üçüncü defayı geçerse 4734 sayılı K.İ.K’nun 58. ve 59. maddesi hükümleri uygulanır. İhale yeni bir ihtara gerek kalmadan tek taraflı feshedilir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hak ve tazminat talebinde bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

            4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir. Bunun dışında, ihaleyi yapan idarenin işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde bir konuda kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yapmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı idare lehine değil, sadece işçi lehine bir hak doğmaktadır. Buna rağmen idarenin hakedişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmezken, işçiye yapılacak ödemenin tarihini re’sen belirleyerek, bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine bir hak doğuracak şekilde yüklenicinin hakedişinden cezai kesinti yapması, kamu ihaleleri sonucunda imzalanacak sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinde yer alan “bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir…” hükmüne aykırılık taşımaktadır. Bu nedenle idarece ihale dokümanında yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

Ancak; inceleme konusu ihale için ihale dokümanında yapılan anılan düzenlemenin işçilere yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklı olarak işin ihale dokümanında belirtildiği şekilde yerine getirilmemesine karşılık olarak tedbir niteliğinde bir düzenleme olduğu, idarenin şikayete cevap vermeksizin almış olduğu ivedilik ve kamu yararı kararından anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan düzenlemenin ancak yüklenici tarafından işçilere yapılacak ödemenin geciktirilmesi halinde gündeme gelebileceği, 4837 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin lafzı ve ruhu ile, gerçekleştirilen işe karşılık olarak ödemenin de yapılmasının zorunlu olduğu şeklinde yorumlanabileceği, ihale dokümanında belirtilen sürede ödemenin yapılmış olmasının istenmesinin de isteklilerin teklif fiyatına dahil edilebilecek bir bedeli içeremeyeceği, ilgili Kanunlardaki amir hükümler gereğince mücbir bir sebebin oluşması ve bunun da yüklenici tarafından belgelendirilmesi halinde böyle bir kesintinin de yapılamayacağı, dolayısıyla işin ihale dokümanındaki şartlar çerçevesinde yapılması halinde mevcut düzenlemenin idare lehine bir avantaj da sağlamayacağı anlaşıldığından ve  istekliler tarafından da tekliflerin verilmesini engelleyici olmadığı, ihale dokümanındaki anılan düzenlemeye rağmen ihaleye teklif veren isteklilerin olduğu, anılan şartların kabul edilerek sözleşmenin de imzalandığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası da yerinde bulunmamıştır.

 

Diğer taraftan; başvuru sahibinin ihale gerçekleştirilmeden önce idareye başvurarak anılan düzenleme ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesi gereğince değişiklik yapılması için zeyilname düzenlenmesi talebinde bulunabilme hakkı varken bu hakkın kullanılmayarak Kanunda belirtilen süre geçirildikten sonra yani ihale yapıldıktan sonra idareye başvurarak ihale dokümanında bir değişiklik yapılabilme imkanını da ortadan kaldırmıştır.

           

            4- Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “Müteahhid firma Sağlık Müdürlüğünün bilgisi ve onayı ile işçi alacak, idarenin haberi ve onayı olmadan personel değiştiremeyecek, idarece yerinin değiştirilmesi veya işten çıkarılması istenen personel ise müteaahid firma tarafından derhal değiştirilecektir. Müteahhid firma çalıştıracağı personelin kimliklerini belirleyen listeyi idareye vermeye mecburdur. Müteaahid firma tüm personeli için aşağıda yazılı belgeleri idareye vermek mecburiyetindedir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 

 

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

 

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği ifade edilmiştir.

 

İdari şartnamenin VI Diğer Hususlar” başlıklı 55 inci maddesinin (c) bendinde ise; “İdarece; hizmete yetersiz, sorunlu ve diğer personelle uyumsuz olduğu belirlenen ve yazılı olarak, değiştirilmesi istenen personel, ikinci bir ikaza gerek görülmeden, tebligatı takip eden 10 gün içinde değiştirilecektir.” şeklinde, (d) bendinde ise; “Yüklenici tarafından, yukarıdakilere benzer sebeple işçi değiştirilmesi istenmesi durumunda, gerekçesi yazılı olarak bildirilip, Müdürlükten olur alınacaktır.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

 

İhale dokümanı bir bütün olup teknik şartnamenin 8 inci maddesi ile idari şartnamenin 55 inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; sadece teknik şartnamenin 8 inci maddesindeki düzenlemeye göre yükleniciye bağlı olarak çalışan personelden değiştirilmesi istenenlerin, işe alınacak ve işten çıkarılacak olanların belirlenmesinin idareye bırakılması sonucunun çıkarılması mümkün bulunmamaktadır. Çünkü idari şartnamenin 55 inci maddesinde yapılan düzenleme ile yükleniciye bağlı olarak çalışan personelin gerek idarece gerekse yüklenici tarafından hangi durumda işten çıkarılabileceğine ilişkin koşullar düzenlenmiştir. Anılan koşulların gerçekleşmesi halinde ise, işin ihale dokümanındaki şartlar çerçevesinde gerçekleştirilmesine engel nitelikte olduğu değerlendirildiğinden, çalışan personelin işten çıkarılması yönünde yapılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan hüküm ile kıyaslanamayacağından, anılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata herhangi bir aykırılığının bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası da yerinde bulunmamıştır.

 

Sonuç olarak; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesindeki iddiaları ile ilgili yapılan incelemede bütün iddiaları yerinde bulunmamıştır.

 

Sözleşmenin sürelere uygun olarak imzalanıp imzalanmadığı hususunda yapılan incelemede;

 

17.12.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, her ne kadar idarece şikayete ilişkin olarak herhangi bir karar alınmadığı, mevcut sözleşmenin 31.12.2007 tarihinde sona ereceği ve ihale sürecindeki olası gecikmelerin sağlık hizmeti veren kuruluşlarda hijyen ve enfeksiyon kontrolü ile ilgili telafisi güç sorunlara neden olabileceği, bu nedenle sözleşmenin geciktirilmemesi gerektiği, ihale sürecinin devam ettirilerek sözleşme imzalanmasında ivedilik ve kamu yararı bulunduğu yönünde 18.12.2007 tarihinde karar verildiği, anılan kararın aynı gün iadeli taahhütlü posta yoluyla başvuru sahibine gönderildiği, 28.12.2007 tarihinde ise tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun “İdare Tarafından İnceleme” başlıklı 55 inci maddede; “İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikâyette bulunulur.

 

Bu şikâyetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa,

İdarece dikkate alınır….


Şikâyet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce şikâyette bulunan aday veya istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. İdarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.


İhale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ise, şikayette bulunan aday veya istekli, kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.”
şeklinde hüküm bulunmaktadır.

 

Buna göre şikayet üzerine idare 18.12.2007 tarihinde bir karar almış, alınan kararı da aynı gün iadeli taahhütlü posta yoluyla tebligata çıkarmıştır. Anılan kararın her ne kadar 28.12.2007 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu tespit edilse de idare kararın postaya verildiği tarihten itibaren yedinci günü tebliğ tarihi sayarak tebliğ tarihinden itibaren de 7 gün bekledikten sonra sözleşmeyi imzalamıştır. Ancak idarece şikayet üzerine alınan kararın gerçek tebliğ tarihi 28.12.2007 olduğundan bu tarihe göre yapılan hesap üzerinden sözleşmenin sürelere uygun olarak imzalanmadığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmadığından anılan aykırılık da esasa etkili bulunmamıştır.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 


Karşı Oy:

Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “Müteahhid firma Sağlık Müdürlüğünün bilgisi ve onayı ile işçi alacak, idarenin haberi ve onayı olmadan personel değiştiremeyecek, idarece yerinin değiştirilmesi veya işten çıkarılması istenen personel ise müteaahid firma tarafından derhal değiştirilecektir. Müteahhid firma çalıştıracağı personelin kimliklerini belirleyen listeyi idareye vermeye mecburdur. Müteaahid firma tüm personeli için aşağıda yazılı belgeleri idareye vermek mecburiyetindedir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. (EK:8)

 

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

 

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları belirtilmiştir.

 

          İdarece, işte çıkartılmalarında idareye yetki veren hükümlerin  4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan emredici hükme açıkça aykırı olması yanında; bu hükümlerin ileride doğuracağı sonuçlar göz önüne alındığında, ihaleye teklif verilmesini engelleyici ve ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olması sebebiyle şikayetin uygun bulunmadığına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul