• Karar No: 2008/UH.Z-299
  • Toplantı No: 2008/005
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 21.01.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/005
Gündem No :83
Karar Tarihi:21.01.2008
Karar No :2008/UH.Z-299
Şikayetçi:
 ASF Yemek Tem. Güv. Turz. Ltd. Şti., Anadolu Bulvarı 2.Cadde A.T.B. İşmerkezi 1 Blok Nu: 260 Macunköy /ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Başbakanlık GAP İdaresi Başkanlığı,Cinnah Caddesi Willy Brandt Sokak Nu: 5 Çankaya/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 28.12.2007 / 38572
Başvuruya konu ihale:
 2007/183194 İhale Kayıt Numaralı “Başkanlığımız Personeline Öğle Yemeği Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.01.2008 tarih ve 08.25.64.0102/2007-104E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Başbakanlık GAP İdaresi Başkanlığı’nca 18.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Başkanlığımız Personeline Öğle Yemeği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak ASF Yemek Tem. Güv. Turz. Ltd. Şti.’nin 18.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  28.12.2007 tarih ve 38572 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 7.1.o.d maddesinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından alınmış İşletme Belgesi düzenlemesi bulunduğu,  4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesi hükümleri çerçevesinde idare binasında gerçekleştirilecek hizmet için işyerinin kuruluş aşamasında alınması gereken İşletme Belgesinin yeterlik şartı olarak konulmasının şartnamelerde verimlilik ve fonksiyonelliğe uygun düzenleme yapılması gerektiği ilkesine uygun olmadığı, bu haliyle ihale dokümanının mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir

 

 

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

Başvuru sahibi, ihale konusu işte Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilen İşletme Belgesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

 

            Başvuruya konu ihaleye ait ihale ilanının 27.11.2007 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru sahibinin 17.12.2007 tarihinde saat 15:30 da ihale dokümanı satın aldığı, 18.12.2007 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermediği, ihaleden sonra 24.12.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

            Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 4.1.2.3.d maddesinde; “Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilen İşletme Belgesinin” ihale zarfı içerisinde sunulacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

            İhaleye ait idari şartnamenin 7.1.o.d maddesinde de, aynı düzenlemeye yer verilerek, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca verilen İşletme Belgesinin ihaleye sunulacağı düzenlenmiştir.

            Başvuruya konu ihale; yaklaşık 170 kişilik idare personeline, 1 Öğün 4 Çeşit Öğle Yemeği Verilmesi hizmet alımı işidir.

            Teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yer alan; “yemekler yüklenici tarafından kendi mutfağında hazırlanacak olup, idare yemekhanesine yüklenici tarafından taşınacak ve yeterli sayıda garson ile masalara servis edilecektir.” düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu yemeğin, yüklenicinin mutfağında pişirileceği ve idarenin yemekhanesine taşınarak servis edileceği açık bulunmaktadır.

İşletme Belgesi 4857 sayılı İş Kanununun 78 nci maddesi uyarınca düzenlenmektedir. Anılan Kanun maddesinin 2 nci fıkrasında; “Ayrıca bu Kanuna tabi işyerlerinde, işçi sayısı, genişlik, yapılan iş, işin özellikleri, ağırlık ve tehlikesi bakımından hangi işyerleri için kurulmaya başlamadan önce planların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yetkili teşkilatına gösterilerek kurma izni alınacağı bu işyerleri kurulduktan sonra yine aynı makama başvurularak işletme belgesi alınması gerekeceği, Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.” denilmektedir.

 

28/2/2004 tarihli ve 25387 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan; “Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelik’te” ise, “Yemek fabrikalarındaki üretim işleri” sanayiden sayılan işler arasında belirtilmektedir.

 

25673 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Kurma İzni ve İşletme Belgesi Alınması Hakkında Yönetmeliğin Kapsam başlıklı 2 nci maddesinin 1 nci fıkrasının (a) bendinde; “28/2/2004 tarihli ve 25387 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelikte belirtilen sanayiden sayılan işlerde 10 ve daha fazla kişinin çalıştığı işyerlerini, kapsar.” hükmüne, İşyeri Kurma İzni başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan tüm işyerlerine, kurulmaya başlamadan önce kurma izni alınması zorunludur.” hükmüne, İşletme Belgesi başlıklı 6 ncı maddesinde de, “Kurma iznine esas teşkil eden belgelere uygun olarak kurulmuş olan işyerlerine, işletilmeye başlanılmadan önce işletme belgesi alınması zorunludur” hükmüne yer verilmektedir.

 

            İşletme Belgesinin, anılan Yönetmelikler uyarınca, 10 ve daha fazla kişinin çalıştığı yemek fabrikalarındaki üretim işleri için alınmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

 

İşletme Belgesi, bir tesisin ilgili mevzuatındaki iş sağlığı ve güvenliğine yönelik düzenlemelere uygun olarak faaliyette bulunduğunu gösteren ve tesisin kurulumunun tamamlanmasından sonra ilk üretime başlanması aşamasında alınması kanunen zorunlu bir belge olarak düzenlenmiş olup,  teklif veren isteklilerin bu konuda şikayet başvurusu bulunmadığı, başvuruya konu ihaleye teklif veren 4 isteklinin de istenilen İşletme Belgesini ihalede sunduğu, ihale konusu yemeğin yüklenicinin mutfağında pişirileceği hususları dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede bu belgenin istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

 

Diğer taraftan, başvuruya konu ihale, ihale dokümanında tanımlandığı üzere; günlük 1 öğün, 4 kap yemeğin yüklenicinin mutfağında ve malzemesi yükleniciye ait olmak üzere pişirilmesi ve idareye taşınarak idarenin yemekhanesinde yüklenicinin elemanları tarafından servis edilmesi ve dağıtımına yöneliktir.

 

İdari şartnamenin “Teklif fiyatlara dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde, yüklenici tarafından çalıştırılacak personel konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

 

İhale dokümanını oluşturan idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartnamede devamlı bir personel çalıştırılmasına veya çalıştırılacak personel sayısına yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

 

Ancak; idari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48.1 maddesinde; “fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi,

 

 48.2 maddesinde; “Fiyat farkında 31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların, 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı
 Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslarla değişik 8´inci maddesi çerçevesinde uygulama yapılacaktır.”
düzenlemesi bulunmaktadır.

 

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın,  “Asgari Ücret ve Sigorta Primi Alt Sınır Artışından Kaynaklanan Fark” başlıklı 8 inci maddesinde; “İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark; ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın yükleniciye ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

 

Yüklenicinin mutfağında, malzemesi yükleniciye ait olarak düzenlenen ve öğün/adet yemek üzerinden ihale edilen ve ihale dokümanında çalışacak personel sayısı ve düzenlemesi bulunmayan yemek alımı ihalesinde asgari ücret artışı için fiyat farkı verilmesine ilişkin düzenlemenin, açıklandığı üzere mevzuata uyarlık taşımadığı anlaşılmakla birlikte, ihale konusu işin personel çalıştırılmansa dayalı bir iş olmaması, İdarece mevzuata aykırı olduğu tespit edilen bir konuda uygulama yapılamayacağı, dolayısıyla yükleniciye fiyat farkı ödenemeyeceği anlaşıldığından, anılan mevzuata aykırılığın ihalenin iptalini gerektirecek düzeyde esasa etkili olmadığı değerlendirilmiştir.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 
Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

İncelenen ihalenin konusunun ihale dokümanında tanımlandığı üzere; günlük 1 öğün, 4 kap yemeğin yüklenicinin mutfağında ve malzemesi yükleniciye ait olmak üzere pişirilmesi ve idareye taşınarak idarenin yemekhanesinde yüklenicinin elemanları tarafından servis edilmesi ve dağıtımına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

 

İdari şartnamenin “Teklif fiyatlara dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yüklenici tarafından çalıştırılacak personel konusunda bir düzenlemeye yer verilmediği gibi, ihale dokümanını oluşturan idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartnamede devamlı bir personel çalıştırılmasına veya çalıştırılacak personel sayısına yönelik bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

 

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılan ihalede “Birim Fiyat Teklif Cetveli” 44.200 adet/öğün yemek birim alınmak suretiyle, yemek alımı üzerinden düzenlenmiştir.

 

Ancak; idari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48.1 maddesinde; “fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi ile,

 

 48.2 maddesinde; “Fiyat farkında 31.12.2002 tarih ve 24980 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların, 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı
 Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslarla değişik 8´inci maddesi çerçevesinde uygulama yapılacaktır.”
düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

 

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın  “Asgari Ücret ve Sigorta Primi Alt Sınır Artışından Kaynaklanan Fark” başlıklı 8 inci maddesinde; “İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark; ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın yükleniciye ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

 

Yüklenicinin mutfağında, malzemesi yükleniciye ait olacak şekilde öğün/adet yemek üzerinden ihale edilen ve ihale dokümanında devamlı bir personel çalıştırılmasına ve  çalışacak personel sayısına yönelik bir düzenleme bulunmayan yemek alımı ihalesinde asgari ücret artışı için fiyat farkı verilmesine ilişkin yapılan düzenleme mevzuata aykırıdır.

 

İhale dokümanında yapılan ve mevzuata aykırılığı belirlenen düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüde neden olabilecek nitelikte olduğu ve bu aşamada ihale dokümanında yapılan mevzuata aykırılığı tespit edilen düzenlemelere ilişkin düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından, 4734 sayılı  Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle çoğunluk kararına katılmıyorum.
                           

  

 

Maddeye git

    Copyright©2022. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul