İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Resmi Gazete:
  • Karar No: 2008/UH.Z-314
  • Toplantı No: 2008/005
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 21.01.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Uyarı:
Bu karardaki yazım hatası,21.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-314 sayılı kurul kararı ile düzeltilerek, düzeltilmiş hali 21.01.2008 tarih, 2008/UH.Z-314 olmuştur.
Toplantı No :2008/005
Gündem No :99
Karar Tarihi:21.01.2008
Karar No :2008/UH.Z-314
Şikayetçi:
 Yeni Tedarikçi Gıda Paz. San. Tic. Ltd. Şti. Gimat Toptancılar Sitesi 12.Blok Nu:325/3 Yenimahalle/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Makine Kimya Enstitüsü Kurumu (MKEK) Genel Müdürlüğü 06330 Tandoğan/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 31.12.2007 / 38714
Başvuruya konu ihale:
 2007/158408 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik Hizmetleri Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

16.01.2008 tarih ve 08.25.86.0041/2008-01E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            MKEK Genel Müdürlüğünce 27.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Temizlik Hizmetleri Alımı ihalesine ilişkin olarak Yeni Tedarikçi Gıda Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 11.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin şikayetin reddine ilişkin 13.12.2007 tarihli yazısının 15.12.2007 tarihinde başvurana tebliği üzerine, başvuru sahibinin 31.12.2007 tarih ve 38714 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Başvuru dilekçesinde özetle;

 

1) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde kıyafet giderinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğine ilişkin belirleme yapılmadığı, buna karşın teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde işin niteliğine göre tek tip kıyafet verilmesinin öngörüldüğü,

 

İhale konusu hizmette  bina temizliği, park ve bahçe temizliği, garsonluk vb. birbirinden farklı yerlerde çalıştırılacak ve farklı kıyafet verilecek personelin sayısal dağılımının verilmemesi nedeniyle kıyafet için maliyet belirlenmesinin mümkün olmadığı,

 

2) İdari şartnamenin 56.3 üncü maddesinde 2010 yılında yapılacak ihalenin bir başka firmada kalması halinde yüklenicinin yeni işçilerle işe başlayacağı, 2008-2009 hizmet yılında sözleşmeyi yürüten yüklenicinin işçileri ile birlikte ihtara gerek kalmadan işyerini terk etmek zorunda olduğuna ilişkin düzenleme yapıldığı,

 

Bahse konu düzenlemenin Anayasanın çalışma hürriyetini kısıtlayıcı nitelikte olduğu, idarenin bu düzenleme ile kıdem tazminatı ödemekten kaçınma gayretinde olduğu, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunun 30 ve 81 inci maddelerine de aykırı olduğu,

 

iddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII.G.13 üncü maddesinde; “Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir.” hükmü bulunmaktadır.

 

İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde ihale konusu hizmette çalıştırılacak işçilere yüklenici tarafından verilecek kıyafetin teklif fiyata dahil edileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı belirlenmiştir.

 

Şikayete konu ihalede, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde isteklilerce işçi kıyafeti için herhangi bir bedel öngörülmesine gerek bulunmamaktadır.

 

Buna karşın, Teknik Şartnamenin “Uygulama Programı ve Diğer Hususlar” başlığı altında yapılan düzenlemelerin 3 üncü maddesinde; “ Kıyafet: Bu hizmetler için görevlendirilen personel, işin niteliğine uygun tek tip kıyafet giyecektir.Görevli elemanların kıyafeti düzgün ve temiz olacak, yırtık olmayacaktır. Bu elemanların görevleri esnasında koruyucu malzeme ve teçhizatları (emniyet kemerleri, eldiven, maske, tulum vb.) noksansız olarak yanlarında bulunduracaklar ve kullanmaları sağlanacaktır.”, aynı Teknik Şartnamenin “İşin Nitelikleri ve Şartları” başlıklı 2 nci maddesinde Sosyal ve Kültürel Tesislerde yapılacak çalışma için;“… Çay ocakçısı, çay garsonu ve servis personelinin uygun ve tek tip kıyafetle çalıştırılması şarttır.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

Teknik şartnamede yapılan düzenlemelerde, ihale konusu hizmette istihdam edilecek işçilerin kıyafetinin işin niteliğine göre belirlenmesi hususunda Yüklenicinin sorumlu kılındığı anlaşılmaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinde XIII.G.15 inci maddesinde teklif fiyata dahil edilmesi öngörülen masraflardan yol, yemek, giyim maliyeti ve malzeme giderine atfen; “ Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek,  teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

 

Ayrıca, aynı Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti;“Brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır.” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan Tebliğde yapılan düzenleme uyarınca, asgari işçilik maliyeti kapsamında yer alan giderlerden herhangi birinin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği durumlarda bu gider kaleminin idari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil masraflar arasında sayılması gerekmektedir.

 

 Ancak, şikayete konu ihalede teknik şartnamede yapılan düzenleme karşısında bu gider kaleminin idari şartnamenin 26 ncı maddesinde sayılmamasının ortaya çıkardığı durumun değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır.

 

Bu bağlamda, teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlemelerde, işçi kıyafetlerinin yüklenici tarafından karşılanacağına ilişkin hüküm bulunmamakla birlikte servis hizmetlerinde çalışacak işçilerin işin niteliğine uygun tek tip kıyafetle çalışması öngörülmektedir. Bunun temin yükümlülüğü de doğal olarak yükleniciye bırakılmıştır.

 

İşçi kıyafetlerinin idarece karşılanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte yükleniciye ait olacağına ilişkin olarak açık bir hüküm de bulunmamaktadır. Ayrıca, işçilerin  kıyafet giderleri, teklif fiyata dahil edilmesi gereken maliyetler arasıda da sayılmamıştır.

 

Teknik şartnamede yapılan düzenlemede ihale konusu hizmette istihdam edilecek servis elemanlarına tek tip kıyafet zorunluluğu getirildiğinden, bahse konu düzenleme işçi kıyafetlerinin yüklenici tarafından karşılanacağını düşündürtmektedir.

 

İncelemeye konu başvuru, ihale dokümanına yönelik olmakla birlikte esasın incelenmesine geçildiği tarih itibariyle kesinleşen ihale kararı alınmış olup ihaleye teklif veren ve ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilerden açıklama istenildiği, açıklama istek yazısında giyim bedelinin önemli maliyet bileşenleri arasında sayılmadığı, buna karşın her iki isteklinin de açıklamalarında giyim bedeline ilişkin maliyet öngördüğü belirlenmiştir.

 

Bu durumda, yüklenici tarafından verilmesi ve teklif fiyata dahil edilmesine ilişkin ihale dokümanında açık hüküm konulmayan işçi kıyafetine ilişkin olarak, teknik şartnamede yapılan kıyafetlerin tek tip olması vb. düzenlemelerle işçilerin gündelik kıyafetiyle çalışmasına izin verilmeyeceği dikkate alındığında kıyafetin yüklenici tarafından karşılanmaması halinde ihale konusu hizmette istihdam edilecek personelin ihale konusu işe özgü kıyafet alması ve bedelini kendisinin karşılaması ile karşı karşıya kalacağı aşikardır.

 

Bu itibarla, ihale konusu hizmette istihdam edilecek personele ödenecek ücrete ilişkin özel bir düzenleme yapılmaması nedeniyle, asgari işçilik maliyeti hesabında asgari ücretin esas alınıp işçilere de asgari ücret ödenebileceğinden, ihale konusu hizmette istihdam edilecek personelin işe özgü kıyafet maliyetinin, işçilerce işçilik ücreti karşılığı olan asgari ücretten karşılanması durumunu ortaya çıkacağı, bu yönde uygulama yapılması halinde ise ihale konusu işte çalışacak işçilerin işçilik ücretlerinin fiilen asgari ücretin altına düşürülmesi sonucunu doğuracağı açıktır.

 

İşin özelliği nedeniyle, işçilerin işyerinde kullanacağı işe özgü kıyafet ve donanımın işveren (yüklenici) tarafından karşılanması durumunda ise ihaleye teklif veren isteklilerin bu giderlere ilişkin maliyet öngörmesi ve ihale komisyonunca asgari işçilik maliyeti hesabında da giyim giderlerinin maliyet bileşenleri arasında dikkate alınması gerekmektedir.

 

İsteklilerce işçilerin giyim giderlerini asgari işçilik maliyeti hesabında dikkate alabilmeleri için, hangi işçiye hangi kıyafetin verileceğini öngörebilmesi gerekmektedir.

 

Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu işin niteliğine uygun olarak kıyafet giyeceği belirtilerek ayrıca servis elemanlarının tek tip kıyafet giymesinin istenildiği dikkate alındığında, işçilerin giyim bedelinin yükleniciye ait olması ve maliyetinin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Bu durumda, işçilere verilecek kıyafetin teklif fiyata dahil edilebilmesi için kıyafetin neler olduğunun ve özelliklerinin teknik şartnamede belirlenmesi gerekmektedir.

 

İhale konusu hizmetin kapsamında bina ve bahçe temizliği, çay-kahve vb. yiyecek ve içeceklerin servisi ve ilaçlama hizmetleri yer almaktadır.

 

Diğer yandan teknik şartnamede yapılan düzenlemelerde bir yandan “…servis personelinin uygun ve tek tip kıyafetle çalıştırılması şarttır.” denilirken diğer yandan;“… Bu elemanların görevleri esnasında koruyucu malzeme ve teçhizatları (emniyet kemerleri, eldiven, maske, tulum vb.) noksansız olarak yanlarında bulunduracaklar ve kullanmaları sağlanacaktır.” denildiği dikkate alındığında, ihale konusu hizmette çalışacak personelin tamamına standart kıyafet verilmeyeceği anlaşılmaktadır. Kaldı ki tüm işçilere standart kıyafet verilse bile kıyafetin nelerden (iş önlüğü, gömlek-pantolon, ayakkabı, mont, hırka veya yelek gibi ) oluştuğu açıkça belirtilmesi gerekmektedir.  

 

İdareler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif fiyata dahil olan masraflar arasında sayılan işçi kıyafetlerinin ayni olarak verileceğini öngörmeleri durumunda kıyafetin özellikleri ve miktarını belirlemek durumundadır. Aksi takdirde, tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirmesinde her isteklinin nitelik ve nicelik yönünden farklı kıyafet öngörmeleri sonucunda tekliflerin sıhhatli değerlendirilememesiyle karşı karşıya kalınacağı açıktır. Ayrıca, işçilere çalışma alanlarına göre ayrı kıyafet verilecekse bunların cins ve sayılarının ayrı ayrı belirtilmesi, her işçiye standart kıyafetin tamamlatıcı bir parçası olan çalışma alanlarına göre ihtiyaç duyulan ve %3’lük sözleşme ve genel giderler kapsamına girmeyen çizme, yağmurluk, eldiven vb. ek donanımın miktarlarının da belirtilmesi gerekmektedir.

 

Şikayete konu ihalede, ihale dokümanında yapılan işçi kıyafetlerine ilişkin düzenlemelerin isteklileri giyim maliyetini öngörmeleri için yeterli ayrıntıya yer verilmediği ve bir yandan idari şartnamede teklif fiyata dahil masraflar arasında giyim giderinin teklif fiyata dahil olduğuna yönelik düzenleme yapılmazken diğer yanda teknik şartnamede işçilerin kıyafetine yönelik düzenleme yapılarak işe özgü kıyafet giyilmesinin temininin zorunlu kılındığı birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu ve tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde asgari işçilik maliyetinin sıhhatli hesaplanmasının mümkün olmadığı anlaşılmış olup iddia yerinde görülmüştür.

 

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 56.3 üncü maddesinde; “2010 yılı için yeni bir yüklenici ile sözleşme imzalanması halinde yüklenici yeni işçilerle işe başlayacaktır. 31.12.2009 tarihi itibariyle 2008-2009 yılı hizmet işini ifa eden yüklenici sözleşme hitamında izleyen yılın ihalesi kendilerinde kalmadığı takdirde işçileri ile birlikte herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın işyerini terk edecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

 

İdari şartnamenin 56.3 üncü maddesinde yapılan düzenleme, şikayete konu ihalede teklif verilmesi ve hizmetin yürütülmesine ilişkin bir hüküm içermemektedir. Sözleşme süresi tamamlandıktan sonra yüklenicinin işyerini terk etmesi süreli sözleşmenin doğal sonucudur.

 

Ancak, bahse konu düzenlemenin “2010 yılı için bir başka yüklenici ile işe başlanılması halinde yüklenicinin yeni işçilerle işe başlayacağı”na ilişkin kısmında, incelemeye konu ihaleyi alan firmanın bu hizmet dönemini (2008-2009) yılını takip eden hizmet dönemi için yapılacak ihaleyi alamaması (bir başka firmanın alması) halinde bu ihaleyi alan isteklinin çalıştıracağı işçilere yönelik kısıtlama konulmaktadır.

 

İdarece, gelecek hizmet dönemi (2010 yılı) için hazırlanacak ihale dokümanında yüklenicinin çalıştıracağı personele yönelik bu yönde düzenleme yapılmadıkça idari şartnamede yapılan bahse konu düzenleme hükümsüz kalacaktır.

 

Aynı şekilde 2010 yılı hizmeti için aynı hüküm konulsa bile, incelemeye konu (2008-2009 yılı) ihaleyi kazanan isteklinin 2010 yılında yapılacak ihaleyi kazanması halinde idari şartnamede yapılan düzenleme yine hükümsüz kalacaktır.

 

Şikayetçinin bahse konu düzenleme nedeniyle şikayete konu ihaleye teklif vermesine engel bir durum oluşmadığı gibi, bu aşamada hiçbir istekli ve/veya istekli olabilecek ehliyetini haiz firma aleyhine hukuki sonuç doğurmayan düzenleme hakkında karar verilmesine yer olmadığı anlaşılmıştır.

 

Sonuç olarak, şikayetçinin birinci iddiasına yönelik olarak yapılan inceleme sonucunda ihale dokümanında yapılan ve mevzuata aykırılığı belirlenen düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüde neden olabilecek nitelikte olduğu ve bu aşamada ihale dokümanında yapılan mevzuata aykırılığı tespit edilen düzenlemelere ilişkin düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

İdari şartnamenin 56.3 üncü maddesinde “2010 yılı için yeni bir yüklenici ile sözleşme imzalanması halinde yüklenici yeni işçilerle işe başlayacaktır. 31.12.2009 tarihi itibariyle 2008-2009 yılı hizmet işini ifa eden yüklenici sözleşme hitamında izleyen yılın ihalesi kendilerinde kalmadığı takdirde işçileri ile birlikte herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın işyerini terk edecektir” şeklinde düzenleme yapıldığı, yapılan bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun işçinin sosyal ve mali hakları kısmına aykırı olduğu, söz konusu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği,

 

          Yönündeki düşüncemle  karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul