İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-415
  • Toplantı No: 2008/006
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 28.01.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/006
Gündem No :50
Karar Tarihi:28.01.2008
Karar No :2008/UH.Z-415
Şikayetçi:
 Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. Alleben Mahallesi, Şair Baki Sokak, Altınparmak Apt., No:16/2 GAZİANTEP
 İhaleyi yapan idare:
 Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Üniversite Bulv., 27310, Şehitkamil / GAZİANTEP
Başvuru tarih ve sayısı:
 14.12.2007 / 37218
Başvuruya konu ihale:
 2007/163629 İhale Kayıt Numaralı “Hasta Danışmanı ve Tıbbi Dokümantasyon Sekreterlik Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

14.01.2008 tarih ve 08.23.76.0168/2007-100E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nce 04.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hasta Danışmanı ve Tıbbi Dokümantasyon Sekreterlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti.’nin 03.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.12.2007 tarih ve 37218 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

Başvuru dilekçesinde özetle; İdari Şartnamenin 46 ve 52 nci maddelerinde belirtilen hususların mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

       

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

 Başvuru sahibinin idari şartnamenin 46 ncı maddesinin mevzuata aykırı olduğuna yönelik iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari Şartnamenin 46.1 inci maddesinde; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca yapılacaktır. (Ancak yüklenici firma çalıştıracağı personellerin maaşlarını her ayın 1 ila 7’si arasında ödeyecektir. İdaremiz; firmanın düzenleyeceği fatura muhasebe kayıtlarına alındıktan sonra nakit durumuna göre derhal veya 60 gün içerisinde firmaya ödeme yapacaktır.’’ düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

 

İdari şartnamenin 46.2, 46.3 ve 46.4 üncü maddeleri tip idari şartnameye uygun düzenlenmiştir.

 

Ayrıca, idarece ihale konusu hizmete ilişkin olarak hazırlanan sözleşme tasarısının 13.1 maddesinde de idari şartnamenin 46.1 maddesi ile aynı sonucu doğuran düzenlemeye yer verildiği belirlenmiştir.

 

İdari Şartnamenin 46.1 inci maddesinde ödemenin yapılacağı yerin belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, incelenen ihalede idari şartnamenin bu maddesine ayrıca işçi ücretlerinin ödeneceği süreye yönelik belirleme yapılmıştır.

 

Tip idari şartnamede yer verilmeyen ve mevzuatta hüküm bulunmayan hususlarda idarelerce düzenleme yapılmasının gerekli görülmesi halinde bu hususların idari şartnamenin Diğer Hususlar bölümünde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin idarece Sözleşme Tasarısının 13.1 maddesinde  yapılan düzenlemelere, idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde atıfta bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin yapıldığı yer, düzenlemeden doğacak hukuki sonucu etkilemediğinden şikayete konu düzenlemenin ortaya çıkardığı sonucun irdelenmesi uygun görülmüştür.

 

İdarece, idari şartnamenin anılan maddesinde bir yanda yükleniciye idarece yapılacak ödemeye ilişkin, diğer yanda yüklenici tarafından işçilere yapılacak ücretlerin ödenmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

 

Öncelikle her iki düzenlemenin ayrı ayrı ilgili mevzuatı karşısındaki hukuki durumuna ilişkin değerlendirme yapılması gerekli görülmüştür.

 

Bu itibarla, öncelikle idare tarafından yükleniciye yapılacak ödemeye ilişkin idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde yapılan düzenleme değerlendirme konusu edilmiştir.

 

İdari şartnamenin anılan maddesinde; yükleniciye idarece yapılacak ödemenin süresi “fatura düzenlendiği” tarihe bağlanmış olup bu düzenlemeden hakediş ödemelerinin, hakedişin tahakkuka bağlanmasını müteakip en geç 60 gün içinde yapılacağı sonucu çıkmaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde; hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa “otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı” düzenlenmiştir.

 

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılması otuzar günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, idarelerce sözleşme tasarısında işin özelliği ve idarenin ödeme durumu dikkate alınarak 30 günlük sürenin dışında hakediş ödemeleri için bir süre belirlenmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

 

İdarece yükleniciye ödeme yapılması için, Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır. Ancak, yükleniciye yapılacak ödemelerin işin niteliği ve idarenin bütçe/ödenek veya gelir durumu dikkate alınarak keyfi uygulamalara neden olmayacak şekilde idarece makul bir süre öngörülmesi gerekliliği de ortadadır. Keza, ödeme süresinin uzun olmasının yüklenicinin hizmetin sürdürülebilmesi için nakit kaynak temini/kullanımının maliyetini de teklif fiyata yansıtmasına neden olması beklenen bir durumdur.

 

İhale dokümanında belirtilen ödeme zamanına kadar, hizmetin ifası için yapılan harcamaların yüklenici tarafından karşılanması, hizmet sözleşmesinin olağan sonucudur. Lakin, usulüne uygun olarak ödeme belgelerini sunan yüklenicinin, kendi iş ve ödeme programını yapabilmesi ve işçilere karşı yasal yükümlülüklerinin yerine getirebilmesi için taraflarına yapılacak ödemenin en geç ne zaman yapılacağına dair bir öngörüye sahip olması gerektiği de açıktır.

 

Yüklenicinin ihale dokümanında öngörülen usule uygun olarak ödeme belgelerini sunduktan sonra tahakkuk ettirilen tutarın,  yükleniciye belli bir süre içinde ödenmemesi veya ödemenin geciktirilmesi halinde, yüklenicinin beklenmeyen finansman yükünden dolayı acze düşmesi veya beklenmeyen zararlara uğraması muhtemeldir.

 

İdareye bağlı döner sermaye işletmesinin gelir durumunun istekliler/yükleniciler tarafından bilinebilen veya denetlenebilen bir husus olmadığı; sözleşme konusu hizmetin sürekli olarak gerçekleştirilmesi ve dönemlik ödeme tutarlarının yaklaşık aynı mertebede oluşması nedeniyle usulüne uygun olarak ödeme belgelerinin idareye sunulması halinde ödemenin süresinde yapılabilmesine ilişkin tedbirlerin idarece alınmasının mümkün ve gerekli olduğu ortadadır.

 

Bu nedenle, şikayete konu ihalede yükleniciye yapılacak ödemelerin hak edişin tahakkuka bağlanmasından itibaren Genel Şartnamede belirtilen 30 günlük süreden daha fazla sürede süre belirlenmiş ise de, neticede idarece ödemeye ilişkin süre belirtildiğinden bu sürenin belirlenmesinin idare açısından zaruri nedenleri olup olmadığı vs. hususlarının inceleme konusu edilmesi mümkün değildir.

 

İdarece, hakedişin tahakkuka bağlanmasından sonra ödeme yapılması için belli bir süre (60 gün) öngörüldüğünden bu hususun iddia edildiği gibi ihalenin iptal gerekçesi olamayacağı anlaşılmıştır.

 

Diğer yandan, idari şartnamenin incelemeye konu 46.1 maddesinde idarece işçi ücretlerinin her ayın 1-7 si arasında ödenmesi gerektiğine ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; kontrol teşkilatının,  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; Bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verileceği ve bordroda gösterilen alacakların ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödeneceği; Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

 

Dolayısıyla, idarelere Yüklenici(İşveren)- İşçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

 

4857 Sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;“ Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”; aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

 

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.

 

Anılan Kanunun 32 nci maddesinde işçi ücretlerinin ödeme dönemleri, 34 üncü maddesinde ödeme süresine ilişkin hükümlerine yer verilerek “ödeme günü” ifadesi kullanılmıştır.

 

İdari şartnamenin 46.1 inci maddesinde işçi ücretlerinin her ayın 7. gününe kadar ödeneceğine ilişkin düzenlemenin, çalışanların ücretlerinin süresinde ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu ortadadır.

 

Yüklenicinin sözleşmenin uygulanmasından doğan alacağının (dönemler veya iş sonu itibarıyla) düzenlenecek ödeme belgeleriyle alabilecekleri; ancak, ödeme zamanına kadar hizmetin ifası için yapılan harcamaların yüklenici tarafından karşılanmasının hizmet sözleşmesinin olağan sonucu olduğu açıktır. Şikayete konu ihalede hakediş ödemelerinin aylık dönemlerde yapılması öngörülmüştür.

 

İdari şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu hizmette çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme günü tayin edilmektedir. İhale mevzuatında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi dışında yüklenicinin işçi ücretlerini ödemesine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenleme,  esası itibariyle yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapacağı ödemelerin idarece takibi ve ücret ödenmesinin temini amacına yönelik olduğu ortadadır.

 

Genel Şartnamenin anılan maddesinde işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır.

 

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesinin engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olduğundan iddia edildiği gibi bu düzenlemenin şikayete konu ihalenin iptaline gerekçe teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

 

Kaldı ki, 4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesinde işçi ücretlerinin mücbir sebepler dışında süresinde ödenmemesi halinde işçilerin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınmasına cevaz verilmiştir. Hizmetin ifasında yüklenicinin (işverenin) işçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınması yasal bir hak olup yerlerine başka işçi çalıştırılması da mümkün değildir. Bu nedenle, idarece işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin süre konulması, işçi ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi çerçevesinde hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

 

Diğer yandan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hakedişin sözleşmede aksine bir hüküm yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve hakedişin tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren otuz gün içinde ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmasına karşın, hizmet alımı ihalelerinde işçilere karşı işveren durumunda olan yüklenicinin, İş Kanunu uyarınca işçi ücretlerini aylık dönemlerde ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu durumda, idarece işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin belirlediği süre ile hakedişin ödenmesi gereken sürenin birbirinden farklılık göstermesi işin doğası gereğidir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin  4 üncü maddesinde, iş sürekli (belli dönemler itibariyle tekrarlanmak suretiyle ifa edilen) nitelikteki veya belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada ) ortaya çıkarılan hizmetler şeklinde tanımlanmıştır.  Aynı şartnamenin 42.a maddesinde de bu nitelikteki hizmetlerde hakediş düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

 

İncelenen ihaleye konu hizmetin, aylık dönemler halinde tekrarlanan hizmet niteliğinde olduğu ve hakedişlerin aylık dönemler halinde düzenleneceği aşikardır. Bu nitelikteki hizmetlerde, idareye karşı yüklenici konumunda olan işveren, ihale dokümanında işçi ücretlerinin ödeneceği tarihe ilişkin özel bir düzenleme yapılmaması halinde 4857 sayılı İş Kanunun 32 nci maddesi uyarınca hizmetin yerine getirilmesinde istihdam ettiği işçilerin ücretlerinin en geç ayda bir ödemesi gerekmektedir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesine göre hizmetin görüldüğü dönemin hakedişinin sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça tahakkuka bağlanması ve tahakkuk eden tutarın ödenmesi için birer aylık süreler öngörüldüğü dikkate alındığında, hizmetin görüldüğü ayın ücreti yükleniciye azami iki aylık bir sürede ödenirken, yüklenici çalıştırdığı işçilere ayda bir ödeme yapacağından henüz hakedişini almadan işçi ücretini ödemeyle karşı karşıya kalmaktadır.

 

Dolayısıyla, hizmet görülen ve hakediş istemeye hak kazanılan döneme ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesinin, hakediş ödemesine bağlanması veya işçi ücretleri ile hakediş ödemelerinin birebir ilişkilendirilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı açıktır.

 

Bu itibarla, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif vermek ve yüklenicilerin de bu kurallar çerçevesinde hizmeti yürütmek zorunluluğu bulunmakta olup ihale dokümanında idarece belirlenen kurallardan kaynaklanan maliyet dikkate alınarak teklif verilmesi olağan durumdur.

Anılan Genel Şartnamede belirlenen usule göre, Yükleniciye henüz hakedişe konu dönemin ücreti ödenmemişken, yüklenicinin işçi ücretlerini ödeme yükümlülüğü doğmaktadır. Bu durum, idare ile taahhüt sözleşmesi imzalanmasının doğal sonucudur ve yüklenicinin ihale konusu hizmeti yürütmek için ekonomik ve mali yönden yeterli olup olmadığının, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenmesinin temel nedenlerinden biridir.

 

Bu nedenle, şikayete konu ihalede hakediş ödemelerinin aylık dönemlerde yapılacağı ve bu dönemlere ilişkin düzenlenen hakedişlerin idari şartnamenin 46.1 inci maddesinde ödeme süresinin belirlendiği ve işçi ücretlerinin her ayın 7 sine kadar ödenmesine yönelik düzenleme yapılmasına engel teşkil eden açık bir mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, söz konusu düzenlemenin idarenin ihale konusu hizmetin kesintiye uğratılmaması için tedbir niteliği bulunduğundan bahse konu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

 Başvuru sahibinin idari şartnamenin 52 nci maddesinin mevzuata aykırı olduğuna yönelik iddiasına ilişkin olarak;

 

 İdari şartnamenin 52 nci maddesinin ikinci fıkrasında;“ Yüklenici, idarenin kendisine hakediş ödemesini beklemeden işçilere ödeme yapacaktır. Firma işçi maaşlarını hakedişi takibeden (ayın 1’i ila 7’si saat 17.00’a kadar) ödemez ise gecikmeye sebebiyet veren her gün için %4 ceza uygulayacaktır. Gecikmenin devam ettiği 3. gün, 20 gün süreli ihtarname çekilecektir. İdarenin 20 (yirmi) gün süreli ihtarına rağmen durum aynı şekilde devam ederse herhangi bir ikaza gerek kalmaksızın idarece sözleşme tek taraflı fesih edilir ve kesin teminat gelir kaydedilir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

 

4857 sayılı İş Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

 

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü bulunmaktadır.

 

Şikayetçinin birinci iddiasına ilişkin inceleme ve değerlendirmede; Yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin ödenmesinin takip ve temin edilmesinde idarenin görev ve yetkisi bulunduğu; ayrıca, işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin idarenin süre belirleyebileceği  belirtilmişti.

 

Şikayetçinin incelenen iddiasına konu idari şartnamenin 52 nci maddesinde yapılan düzenlemede, işçi ücretlerinin geç ödenmesi halinde her gün için % 4 ceza uygulanacağı belirtilmiştir. Bu ceza oranının, teklif bedeli üzerinden mi, bir aylık toplam işçi ücreti üzerinden mi yoksa ücreti ödenmeyen işçilerin her birinin ödenmeyen ücretleri üzerinden mi uygulanacağı, ayrıca ceza tutarının tespitinde aylık faiz oranı %4 alınarak her gün için günlük ceza mı hesaplanacağına ilişkin açık bir kayıt konulmamış olmakla birlikte; genel kabullere göre ödenmeyen veya geciktirilen işçilik ücreti toplamına geciktirilen her gün için aylık %4 ceza oranı esas alınarak günlük ceza uygulanması gerekmekte olup aksinin uygulanabilir bir durum olmadığı açıktır.

 

İhale konusu hizmetin ifasında ihale dokümanında belirtilen kuralların uygulanmasında yüklenicinin kusur ve eyleminin tespit edilmesi halinde uygulanmak üzere bu kusur ve eyleme ilişkin mevzuatta özel bir düzenleme bulunmaması kaydıyla, ihale dokümanında cezai yaptırım öngörülmesi mümkün olup idari şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede mevzuata aykırılık görülmemiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde işçi ücretlerinin ödenmesini temin ve takip etme görevi verilen idarenin, yüklenici tarafından ödenmeyen işçi ücretlerinin hakedişlerden kesinti yapılarak ödemesi usul olarak belirlenmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanunun 34 üncü maddesinde, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanacağı hüküm altına alınmış olup uygulanacak faizin de hukuki şartlar oluşması kaydıyla işçiye ödenmesinin sağlanması gerekmektedir.

 

Bu durumda, ihale dokümanında işçi ücretlerinin ödeneceği günün belirlenmesi ve ödemede gecikme için ceza uygulanmasının öngörülmesi halinde; ihale dokümanında belirlenen günde ücreti ödenmeyen işçilerin ücretlerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde belirlenen usule göre ödenmesinin sağlanması yanında geç ödeme yapıldığının tespiti halinde cezai yaptırım uygulanması mümkün olduğundan iddia yerinde görülmemiştir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince, şikayetin uygun bulunmadığına

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

İncelenen ihalede;

 

            İdari Şartnamenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 46.1 inci maddesinde; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye Saymalığınca yapılacaktır.(Ancak yüklenici firma çalıştıracağı personellerin maaşlarını her ayın 1 ila 7’si arasında ödeyecektir.İdaremiz firmanın düzenleyeceği fatura, muhasebe kayıtlarına alındıktan sonra nakit durumuna göre derhal veya en geç 60 gün içersinde firmaya ödeme yapacaktır.” 46.2 nci maddesinde; “Hakedişin düzenlenmesi, tahakkuku, yapılacak kesintiler ve ödenmesine ilişkin hükümler sözleşme tasarısında yer almaktadır.”, 46.3 üncü maddesinde; “Yüklenici hizmet işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri yılı içinde iş programına uygun şekilde harcamak zorundadır.” ve 46.4 üncü maddesinde ise; “Yüklenici sözleşme bedelini aşmamak şartıyla iş programına nazaran daha fazla iş yaptığı takdirde fazla işin bedeli ödenek imkanları dahilinde ödenir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

            Yine anılan şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde de; “Yüklenici tarafından taahhüt edilen işin ifası sırasında Teknik ve İdari Şartname hükümlerine göre eksiklik görülmesi halinde bu durum idarece hazırlanan tutanakla tespit edilir.Yüklenici sözleşmeye uygun olarak hizmet işini aksattığı takdirde idarece aksaklığı tutanakla tespit edilen her tutanak için sözleşme bedelinin onbinde %0,05 oranında ceza uygulanır.Aksaklığın 3 gün sürmesi halinde 20 gün süreli ihtar gerçekleştirilir.İhtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.Yüklenici, idarenin kendisine hak ediş ödemesini beklemeden işçilere ödeme yapacaktır.Firma işçi maaşlarını hak edişi takip eden (ayın 1’i ila 7’si  saat 17.00’a kadar) ödemez ise gecikmeye sebebiyet veren her gün için %4 ceza uygulayacaktır.Gecikmenin devam ettiği 3.gün, 20 gün süreli ihtarname çekilecektir.İdarenin 20 (yirmi) gün süreli ihtarına rağmen durum aynı şekilde devam ederse herhangi bir ikaza gerek kalmaksızın idarece sözleşme tek taraflı feshedilir ve kesin teminat irad kaydedilir.Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı olarak sözleşmenin feshine neden olan yüklenici idarenin doğacak zararını tazmin ile yükümlüdür.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı şekilde belirlenmiş, aynı Şartnamenin 38 inci maddesinde ise, “…Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

 

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

 

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

 

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

 

Yüklenicinin hak edişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

 

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

 

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

 

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.’’ hükmüne yer verilmiştir.

 

İşin özelliğine göre dokümanda bulunmayan ancak düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda idarelere ihale konusu hizmet alımının gerekleri dikkate alınmak suretiyle, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar, ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla düzenleme yapılabilmesine imkan tanınmıştır.

 

 Ancak buna karşılık incelenen ihalede iddia konusu ile ilgili olarak mevzuatta açıkça düzenleme bulunmasına karşılık, idarece açık olmayan ve tereddüde yol açabilecek nitelikte bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

 

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında idarece İdari Şartnamede yüklenici firmaya ödeme yapılabilmesi için ücretin ödenmesi koşulunun aranılmasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 42 nci maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.

 

Yine İdari Şartnamenin 52 nci maddesinde İşçi maaşlarının ayın 1 i ile 7 si arasında ödenmediği takdirde gecikmeye sebebiyet veren her gün için % 4 oranında ceza kesileceği, gecikmenin devam ettiği 3 üncü gün, 20 gün süreli ihtarname çekileceği buna rağmen durum aynı şekilde devam ederse herhangi bir ikaza gerek kalmaksızın idarece sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edileceği ve kesin teminatın irat kayıt edileceği düzenlemesinin yapıldığı görülmektedir.

 

            Söz konusu düzenlemede bahsi geçen “gecikmeye sebebiyet veren her gün için %4 ceza’’ uygulamasında hangi miktarın %4’ü üzerinden ceza kesileceği hususunda açıklık ve netlik olmadığından bu konu isteklileri tereddüte düşürecek niteliktedir.

           

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu´nun 34 üncü maddesinde belirtilen; "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz" şeklindeki hüküm gereği işçiyi koruyucu düzenlemeler bulunmaktadır.

 

Bunun dışında, ihaleyi yapan idarece, işçi ile yüklenici arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunda yapılan düzenlemeyi dikkate almaksızın, sözleşme serbestisine müdahale kabul edilebilecek nitelikte ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir konuda kanuni yetkisinin aşılması suretiyle düzenleme yapılmasının hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

             

Diğer taraftan işçi ücretlerinin gününde ödenmemesinden dolayı işçi lehine bir hak doğmasının gerekmesine rağmen, idarece yapılan düzenlemelerde idarenin hak edişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmediği ve ayrıca dokümanda bu ödemelerin zamanında yapılmamasından dolayı yüklenicinin hak edişinden kendisine bir hak doğuracak şekilde cezai kesinti yapmaya imkan veren düzenlemelere yer verildiği anlaşıldığından, bu durumun ihale sonucunda imzalanacak sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu´nun 4 üncü maddesinde yer alan " bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir..." hükmüne de uygun olmadığı anlaşılmıştır.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle; idarece yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu bununda ihalenin iptalini gerektirdiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul