İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-445
  • Toplantı No: 2008/006
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 28.01.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/006
Gündem No :85
Karar Tarihi:28.01.2008
Karar No :2008/UH.Z-445
Şikayetçi:
 Tokat Em-Ar Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tokat Sağlık Tıp Merk. Ltd. Şti. - Dr. Bilal Durmaz Tıbbı Görüntüleme Merkezi Vekili: Av. M. Gökhan UĞUREL, G.O.P. Bulvarı Tüfekçi İşhanı Kat: 3 TOKAT
 İhaleyi yapan idare:
 Tokat Dr. Cevdet Aykan Devlet Hastanesi Baştabipliği Hoca Ahmet Mah. Sağlık Sok. No: 1 60100 TOKAT
Başvuru tarih ve sayısı:
 14.12.2007 / 37360
Başvuruya konu ihale:
 2007/152617 İhale Kayıt Numaralı “Görüntüleme Tetkik Sonuç Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

18.01.2008 tarih ve 08.2385.0148/2007-75E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Tokat Dr. Cevdet Aykan Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 13.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Görüntüleme Tetkik Sonuç Hizmet Alımı’’ ihalesine ilişkin olarak Tokat Em-Ar Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tokat Sağlık Tıp Merk. Ltd. Şti. - Dr. Bilal Durmaz Tıbbi Görüntüleme Merkezi Ortak Girişimi’nin 05.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.12.2007 tarih ve 37360 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

Mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) Sağlık Bakanlığı Genelgesi ile uzman personel ve teknisyen düzeyinde personel alınması uygulamasının kaldırıldığı halde, İdari Şartnamenin 7.3.2 maddesinde, radyoloji uzmanı, röntgen teknisyeni, tıbbi sekreter, temizlik elemanı istenilmesinin mevzuata aykırı bulunduğu,

           

            2) İdari Şartnamenin 7.3.3 maddesinde düzenlenen isteklilerin sunacağı cihazların 0 yaşında olmasının istenmesinin mevzuata aykırı bulunduğu,

 

            3) İdari Şartnamenin 48 maddesinde fiyat farkı istenilmesine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı bulunduğu,

           

            4) Teknik Şartnamede tek bir firmanın cihazına işaret edildiği,          

        

İddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin;

           

            İdari Şartnamenin 7.3.2 maddesinde; “Sözleşme imzalanmasını takiben 30 (otuz) gün içerisinde işi yürütecek sayıda teknik personelin (radyoloji uzmanı, röntgen teknisyeni, tıbbi sekreter ve temizlik elemanı ) eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeleri idareye teslim edeceğine dair taahhütname verilecektir.’’ düzenlemesi  yapılmıştır.

 

            Danıştay Beşinci Dairesinin 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasanın 11 inci maddesi ile eklenen paragrafın, Anayasanın 2 ve 128 nci maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemi ile açılan dava neticesinde;

            Anayasa Mahkemesi; 24 12.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 22.11.2007 tarihli kararı ile; “14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Yasa’nın 11. maddesiyle eklenen paragrafın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,’’ dair karar vermiştir.

      4924 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile; “14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin "III-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklı bendine aşağıdaki paragraf eklenmiştir.

      Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.’’ hükmü getirilmiştir.

 

      Yukarıda anılan karardan evvel ihaleye çıkılmış ise de, idarelerin ihtiyaçları göz önünde bulundurulmak suretiyle işin gördürülmesi uygun kabul edildiğinden idarenin radyoloji uzmanı, röntgen teknisyeni istemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

     

      Diğer taraftan; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde, anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemeyeceği hüküm altına alınmış olduğu halde, personel taahhütnamesi istenmesi anılan Yönetmelik hükmüne aykırıdır.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin;

 

            İdari Şartnamenin 7.3.3 maddesinde, Görüntüleme merkezinde bulundurulacak cihazlar belirtildikten sonra, isteklilerin sunacağı cihazların sıfır (0) yaşında olacağının belirtildiği görülmüştür.

 

            Sağlık Bakanlığının 2007/77 numaralı Genelgesinde, hizmet alımına karar verilen tetkik ve tedavi maksadı ile kullanılan tıbbi cihazların ikinci el olabileceği, ancak cihazın 10 yaşından büyük olmayacağı belirtilmiştir. Genelge ile 10 yaşından büyük cihazların kullanılmasına engel getirilerek daha küçük yaşta araçlar için bir belirleme yapılmamışsa da cihazın sıfır yaşında olması şartının aranmasıyla rekabetin sınırlanacağı, istekliler için maliyet artışına sebebiyet verilebileceği ve dolayısıyla verimliliği olumsuz etkileyebileceğinden  başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.

 

             3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin;

 

İdari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48 inci maddesinde, “48.1.      Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. Kararnamenin ilgili hükümleri aşağıya çıkarılmıştır. Resmi Gazetenin 31/12/ 2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayısında yayımlanan (24.12.2002 tarih ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ), 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabına uygulanacak esaslar ile 07.05.2004 tarih, 25455 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabına uygulanacak esaslarda değişiklik yapılmasına dair esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır. ...

           

        Bu çerçevede Tıbbi Cihaz Hizmet Alım İhalelerinde:

       Go :   İhale tarihinde geçerli olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatında ki alınan hizmete ilişkin birim fiyat.

Gn :   İhale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli  olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyattır...” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde, “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

 

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarının fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller  24/12/2002 tarihli ve 5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ile düzenlenmiştir.

 

Anılan Esasların 7 nci maddesinde  fiyat farkı hesabında uygulanacak formül ve katsayılar yer almaktadır. Anılan madde, “Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun ‘Genel’ satırındaki sayıyı,” ifade ettiği belirtilmektedir.

 

Bu itibarla, Sağlık Bakanlığının 8/8/2005 tarihli ve 2005/124 sayılı Genelgesine atıfta bulunularak Go :   İhale tarihinde geçerli olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatında ki alınan hizmete ilişkin birim fiyat, Gn :   İhale sonucu sözleşmeye bağlanan hizmetin gerçekleştirildiği (alındığı) tarihte geçerli  olan Yılı Bütçe Uygulama Talimatındaki alınan hizmete ilişkin birim fiyattır.”  düzenlemesi mevzuat hükümlerine aykırı bulunmuştur.

 

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin;

 

Teknik Şartnamenin tek bir firmaya işaret edildiği iddia edilmekte ise de, şikayetçinin iddiasında, hangi firma ya da markanın hangi özellikler yönünden işaret edildiğine ilişkin somut bilgiler verilmediğinden bu iddianın teknik görüş alınmak suretiyle sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, dokümanda da açıkça marka belirtilmediğinden iddianın soyut nitelikte bulunduğu değerlendirme yapılmasının mümkün bulunmadığı görülmüştür.

 

Şikayetçi ihale komisyonu üyesinin karşı oyuna atıfta bulunmakta ise de; ihale komisyonu üyelerinden ikisinin “İdarece hazırlanmış olan MR cihazı ile ilgili teknik şartnamenin bazı maddelerinin diğer markaların girmesine engel olduğu tespit edildiğinden, aynı teknik şartname ile ihaleyi sonuçlandırdığı için ihale komisyonunun aldığı karar katılmıyorum’’ biçiminde soyut bir gerekçe ile karşı oy kullandıkları tespit edildiğinden bu açıdan da bir değerlendirme yapılamamıştır. 

 

            İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesi uyarınca; isteklilerin ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru sahibinin Kuruma hitaben sunmuş olduğu dilekçede ihale dokümanına ilişkin daha evvel idareden açıklama talebinde bulunulduğu gerekçesiyle ihaleye teklif sunduktan sonra ve kesinleşen ihale kararının öğrenilmesi üzerine ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, şikayet başvurusu iddiaların incelenmesi kapsamında iddialarla sınırlı olarak incelenmiştir.

 

            19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;

 

          Kurul, iddiaların incelenmesi sonucunda;

          a) İddiaların yerinde bulunmadığı,

          b) Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

          kararlarından birini verir.” şeklinde değiştirilmiştir.

 

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından, tespit edilen mevzuata aykırılığın ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

 

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:

  İddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda tespit edilen mevzuata aykırılıkların, idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere, Sağlık Bakanlığı’na  bildirilmesine de karar verilmesi gerektiği,

 

Yönündeki düşüncemle  karara katılıyorum.

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul