KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2008/UH.Z-553 K. Kararı

25.01.2008 tarih ve 08.25.88.0196/2008-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Eğirdir Kemik Eklem Hastalıkları Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi Baştabibliği’nce 29.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Sekreterlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mis-Bak Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 10.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  31.12.2007 tarih ve 38702 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarılmasındaki yetkinin teknik şartnamenin 5.1 ve 5.8 maddeleri uyarınca hastane idaresine bırakılmasının İş Kanununa aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar”  başlıklı 2 nci maddesinde;

“…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde;

“Çalıştırılacak işçiler işe başlamadan önce hastane idaresi tarafından somut maddelerle değerlendirilen mülakat sınavına tabi tutulacak ve yeterli görülenlerin işe başlamasına izin verilecektir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 5-1 maddesinde;

“Firma hastanenin haberi olmadan eleman alamaz ve çıkartamaz. Yeni personel alınırken veya çıkarılırken idarenin yazılı oluru mutlaka alınacaktır. Ayrılan personelin yerine idarenin tercih ettiği personel alınacaktır.” düzenlemesi,

5-8 maddesinde ise;

“Elemanların mesai saatleri görev yeri ve seçimi hastane idaresi tarafından belirlenecektir. Firma bu konuda herhangi bir tasarrufta bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin 11.12.1007 tarihli şikayet başvurusuna cevap yazısında;

“Hastanemiz çalışma sisteminin 24 saat kesintisiz devam etmesi, sekreterlerin hasta kabulü ile ilgili çalışmaları ve değişik birimlerde vardiya usulü ve gece çalışma sistemi olduğu,
hizmetin  devamlılığında  aksaklık   meydana  gelmemesi   açısından  mesai   saatlerinin
belirlenmesi hastane idaresi bilgisi dahilinde olması gerektiği için "İşçilerin mesai saatleri
hastane idaresi tarafından belirlenecektir " hususlarına yer verilmiştir.

Hastane hasta sağlığı için enfeksiyon ve hijyen açısından özellik arzeden bir kurum
olması, işçilerin çalışma yerlerinin farklı farklı yer olması nedeniyle çalıştırılacakları
birime uygunluğunu doğru tespit edilerek hizmetin devamlılığının sağlanması için işçi
değişikliklerinde hastane idaresine firma tarafından bilgi verilmesi ve bundan sonra işçi
değişikliğinin yapılması için söz konusu maddeye yer verilmiştir.” hususlarına yer verilmiştir.

Çalışacak elemanların mesai saatlerinin ve görev yerlerinin seçimi konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisi bulunup, idare tarafından bu konuya ilişkin yapılan düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Çalışacak elamanların seçimi konusunda ise, teknik şartnamede yer alan düzenlemeler, İş Kanununa tam olarak uygunluk arz etmemekle beraber bu durumun teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı ve rekabet ilkesine aykırı bir sonuca yol açmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle,

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

İncelemeye konu ihalede;

 Teknik şartnamenin 5.1 nci maddesinde; “Firma hastanenin haberi olmadan elaman alamaz ve çıkartamaz. Yeni personel alınırken veya çıkarılırken idarenin yazılı oluru mutlaka alınacaktır. Ayrılan personelin yerine idareni tercih ettiği personel” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

             a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamede işçilerin işe girişlerinde idareye yetki tanıyan düzenlemenin, anılan mevzuat hükmüne uyarlık taşımadığı, bu hususun ihalenin iptalini gerektirdiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde;

“Çalıştırılacak işçiler işe başlamadan önce hastane idaresi tarafından somut maddelerle değerlendirilen mülakat sınavına tabi tutulacak ve yeterli görülenlerin işe başlamasına izin verilecektir.”

Anılan şartnamenin 5-1 maddesinde;

“Firma hastanenin haberi olmadan eleman alamaz ve çıkartamaz. Yeni personel alınırken veya çıkarılırken idarenin yazılı oluru mutlaka alınacaktır. Ayrılan personelin yerine idarenin tercih ettiği personel alınacaktır.”

5-8 maddesinde ise;

“Elemanların mesai saatleri görev yeri ve seçimi hastane idaresi tarafından belirlenecektir. Firma bu konuda herhangi bir tasarrufta bulunmayacaktır.” Şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır. 

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları belirtilmiştir.

          İdarece, işte çıkartılmalarında idareye yetki veren hükümlerin  4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan emredici hükme açıkça aykırı olması yanında; bu hükümlerin ileride doğuracağı sonuçlar göz önüne alındığında, söz konusu aykırılığın da iptal sebebi sayılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyorum.