İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-581
  • Toplantı No: 2008/007
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 04.02.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/007
Gündem No :95
Karar Tarihi:04.02.2008
Karar No :2008/UH.Z-581
Şikayetçi:
 Barut Temizlik Yemek Nak. İnş. Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ankara Ticaret Borsası İş Merkezi No: 191 Gimat / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Prof. Tezok Cad. No: 1 16330 Yıldırım / BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
 24.12.2007 / 38130
Başvuruya konu ihale:
 2007/152593 İhale Kayıt Numaralı “Bilgisar Sistemlerinin Kulllanımına Yönelik Hastane Bilgi Sistemi Veri Girişi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

25.01.2008 tarih ve 08.24.77.G015/2007-73E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 19.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Bilgisar Sistemlerinin Kulllanımına Yönelik Hastane Bilgi Sistemi Veri Girişi” ihalesine ilişkin olarak Barut Temizlik Yemek Nak. İnş. Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 03.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  24.12.2007 tarih ve 38130 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İdari şartnamenin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı 52 nci maddesinde, “….Bütün bu cezalardan sonra sorunlar giderilemiyorsa, idare sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye ve teminatı irat kaydetmeye yetkilidir” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu,

 

            2) İdari şartnamenin 46 ncı maddesinde, ödeme yapılacak aya ilişkin vergi ve SSK primlerinin ödenmiş olmasın aranmasının Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarih ve 5211 (4608) sayılı Genelgesine aykırı olduğu,

 

            3) İdari şartnamenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 46 ncı maddesinin, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu,

 

            4) Teklif fiyata dahil masraflara idari şartnamede yer verilmesi ve teknik şartnamede bu yönde düzenleme yapılmaması gerekmekte iken, teklif fiyatı etkileyecek maliyetlere teknik şartnamede yer verildiği,

 

            5) İdare tarafından benzer iş tanımında “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları” sayılmış olmasına rağmen, bu hizmetlerin yanı sıra sayaç okuma ve kesme-açma hizmetlerinin benzer iş tanımı kapsamında sayılmadığı, bunun ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

           

             iddia edilmektedir.

 

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari Şartnamenin 52 nci maddesinde;  Hizmetin ifa şeklinde müteahhidin kusurundan doğan bir gecikme olduğu veya idare tarafından yapılan kontrollerde hizmetin usulüne uygun olarak eksiklerin tamamlanması istenir. Eksiklikler giderilemediği takdirde bilgi işlem, veri hazırlama, tıbbi sekreterlik ve otomasyon hizmetleri ile ilgili olarak her bir otomasyon modülünün kullanıldığı birim yetkilisince her gün veri hazırlama memurları ve tıbbi sekreterle ilgili günlük hizmet ifa belgeleri hazırlanacak sorun olması halinde birim yetkilisi ve yüklenici yetkilisinin birlikte imzalayacağı tutanakla tespit edilecektir. Yine bölümler itibariyle çalışan işçiler ve kullanılan malzemeler her gün kontrol edilerek eksik var ise tutanakla tespit edilecektir. Yüklenici yetkilisi düzenlenen formları imzalamaktan imtina ettiği takdirde durum tutanakla ayrıca belirtilecektir. Bu tutanak da bildirici niteliktedir. Tutanakla tespit edilen eksikler süresinde giderilmediği, yapılan işlemlerde Hizmet İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen hükümlere aykırı hareket edildiğinin tespiti halinde ve adı geçen yönetmelikte ve sözleşmede belirtilen esaslar doğrultusunda;

            a) Birinci defada ihale bedelinin % 0,5’ i oranında,   

            b) İkinci defada ihale bedelinin % 1’ i oranında,

            c) Üçüncü defada ihale bedelinin % 2’ si oranında ceza kesilerek yüklenicinin hak edişinden mahsup edilir.

            Bütün bu cezalardan sonra sorunlar giderilemiyorsa, idare sözleşmeyi tek taraflı feshetmeye ve teminatı irat kaydetmeye yetkilidir.

            Yukarıda gösterilen kısmi gecikme cezaları ve işin tümüne ait gecikme cezaları yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya gerek kalmaksızın hak edişlerinden kesilecektir.” düzenlemesi,

 

 Ayrıca Teknik Şartnamenin “15. Maaş, Yol, Yemek, Sigorta Ödemeleri” başlıklı düzenlemesinde ise, “……böyle bir tespit ve işlem durumunda müteahhit firma hiçbir hak iddia edemeyeceği gibi İdari Şartnamenin Ceza İşlemlerine ait maddesinde yazılı hükümlerin uygulanacağını ve idaremizin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisine haiz olduğu yüklenici firma tarafından kabul edilmiş sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

                   

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi” halinde idarenin sözleşmeyi feshedebileceği belirtilmekte ve anılan hükmün son fıkrasında da  ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almakta olup, aynı yönde düzenlemeye Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde de yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır.

            Yukarıda yer alan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, idari şartname ile idareye tanınan fesih hakkı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda öngörülen “gecikme cezası uygulandıktan sonra idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi” hükmüne aykırı olarak kullanılamayacağından, söz konusu düzenleme, her ne kadar mevzuata uygun bir düzenleme olmasa da, esasa etki eden bir aykırılık olarak değerlendirilemeyeceğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

           İdari Şartnamenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 46 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yüklenici her ay aylık istihkakını talep ederken;

f) Vergi borcu olmadığına dair yazının (her ay)

            ….

s) Aylık sigorta primleri bildirgesinin SSK tarafından onaylı bir örneği ve sigorta borcu olmadığına dair resmi yazının idareye verilmesi gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Sağlık Bakanlığının yayımladığı 08.08.2005 tarihli ve B.100.APK.0000000/5211(4608) sayılı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslara ilişkin Genelgede “Hizmet alımlarında işçi alacaklarının (nakdi olarak verilmesi öngörülen durumlarda yemek ve yol bedelleri de dahil olmak üzere) işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılmasının sağlanması, işçi ücretlerinden kaynaklanan SSK primlerinin ve vergilerin yatırılmasının sağlanması, bundan böyle yapılacak ihalelerde; firma tarafından ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri ve bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığını gösteren belgeler ibraz edildikten sonra, firmaya o ayki hak edişinin ödeneceği yönünde ihale dokümanına hüküm konulması, firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri ve bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgelerin mutlaka istenilmesi ve bu belgelerin gerektiğinde teyidinin yapılması istenmişti.

 

Ancak yüklenicilerin ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretlerinin ödemelerinde bazı sıkıntılar yaşadığı, ödeme yapabilmek için banka kredilerine başvurdukları ve krediler nedeniyle ortaya çıkan faiz giderlerini de, ihale maliyetlerine yansıttıkları görülmüştür.

 

Bu nedenle, firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin belgelerin istenilmesi yerine, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair belgeler ile bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenilmesi şeklinde uygulamaya gidilmesi, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidinin yapılması ve ihale dokümanlarına bu yönde hüküm konulması gerekmektedir.

 

İşçi ücretlerinden kaynaklanan SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırılmasının takip edilmesi, ileride kurumlarımızın hukuki müeyyidelerle karşılaşmamaları bakımından önem arz etmektedir.

 

Ayrıca idare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra, en geç 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin, işçilerin hesaplarına aktarılmasının sağlanması ve herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması hususunda gerekli düzenlemelerin yapılması gerekmektedir” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı olarak belirlenmiş, aynı şartnamenin 38 inci maddesinde ise, “Kontrol teşkilatı  işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

 

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

 

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

 

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

 

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

 

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

 

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

 

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır” hususlarına yer verilmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin idari şartnameler başlıklı 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, idarelerin Tip İdari Şartnamelerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da, ihale konusu hizmet alımının gereklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar, ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari Şartnamelerde yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilecekleri belirtilmiştir.

 

Yukarıda belirtilen hüküm, idari şartnamenin diğer hususlar bölümünde yer aldığından mevzuatın emredici hükümlerine ve Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan düzenlemelere aykırı olmaması gerekmekte olup, Hizmet  İşleri Genel Şartnamesinin 38 ve 42 nci maddelerinden anlaşıldığı üzere, hak edişin düzenlenmesinin işçi ücretlerinin ödenmesi koşuluna bağlanması ve hak ediş başvurusu sırasında, idarece ödeme yapılacak aya ilişkin işçi ücretleri dahil olmak üzere tüm ücretlerin ödenmiş olmasının aranması Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarihli ve B.100.APK.0000000/5211(4608) sayılı Genelgesinde yer alan  “firmaya hak edişi ödenirken, ödeme yapılacak aya ilişkin belgelerin istenilmesi yerine, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair belgeler ile bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenilmesi şeklinde uygulamaya gidilmesi” düzenlemesine ve mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

 

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartnamenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 46 ncı maddesinde;

 

            “46.1. İhale konusu hizmete ilişkin ödeme veri hazırlama ve kontrol işletmeni hizmetleri için ödeme Bursa Sağlık Kurumları 4 Nolu Döner Sermaye Saymanlığınca nakit durumuna göre 15 iş günü içinde 2008 yılı gider bütçesinin 740/25 Kaleminden ödenir.

İhaleyi alan yüklenicinin hak ediş ödemeleri hizmet verilen ayı takip eden ayda aylık olarak ödenecektir.Ödemenin yapılması aşağıdaki şartlar dahilinde gerçekleşecektir;

 

            Yüklenicinin veri hazırlama ve kontrol hizmetleri için hizmet verdiği ayın hak edişini alabilmesi için, bir sonraki ayın ilk mesai gününden itibaren 3 (üç) gün içinde fatura ve aşağıda maddeler halinde belirtilen belgeleri idareye teslim edecektir. Belgeler idarece kontrol edilip doğruluğu onaylandıktan sonra hastane tahakkuk birimince tahakkuka bağlanarak 4 Nolu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüne intikal ettirilecektir. Saymanlıkça fatura ile ekleri kontrol edilerek nakit durumuna göre en geç 3 (üç) iş günü sonunda yüklenicinin hak edişi, banka hesabına havale edilecektir. Yüklenici firma hastane idaresinin onayını alarak bir banka ile sözleşme yapacak ve sözleşmenin bir suretini idareye teslim edecektir. Hak edişin havale edileceği banka işçilerin maaşlarını kolay ve zamanında alması amacıyla hastanemiz bahçesinde bir ATM cihazı kuracaktır. Havale tarihinden itibaren çalışanların maaşları aynı banka kanalı ile çalışanlara verilecek olan Bankamatik kartları hesabına 3 (üç) gün içinde ödenecektir. Her ayın sonunda firmanın hak edişleri 3 (üç) iş günü içinde firmaya ödendiği halde 3 (üç) gün içinde çalışanların maaşlarının yatırılmadığı tespit edilirse, hastane idaresi bir sonraki aydan itibaren çalışanların maaşlarını her personelin banka hesabına otomatikman yatıracaktır.

 

            Devlet Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin hizmet alımlarına ilişkin giderlerin ödenmesinde;

1) Taahhüt dosyası

2) Fatura

3) Ödenecek tutarın hesaplanmasını gösteren tahakkuk birimince onaylı yazı ile yüklenici tarafından her ay aylık istihkakını talep ederken idareye verilmesi gereken aşağıdaki evraklar saymanlığa intikal ettirilir.

            Yüklenici her ay aylık istihkakını talep ederken;

a) Banka hesap numarası yazısı,

b) Fatura

c) Fatura icmal borcu

d) Aylık hak ediş raporu

e) Aylık hizmet ifa tutanağı

f) Vergi borcu olmadığına dair yazı (her ay)

g) Çalışanlardan kesilen vergilerin ilgili vergi dairesine ödendiğine dair makbuz veya resmi yazı

h) Aylık sigorta primleri (her ay)

ı) Aylık sosyal güvenlik destek prim bordrosu

i) SSK primleri tahakkuk fişleri (her ay)

j) SSK primleri ödendi makbuzu (her ay)

k) Maaş listesi (her ay)

l) puantaj çizelgesi (her ay)

m) Ödeme yapılan bir önceki ayın maaş bordrosu (işveren tarafından onaylı) (her ay)

n) Personel bilgi formu (her ay)

o) Banka onaylı bir önceki ayın maaş ödeme listesi (her ay)

ö) Banka disketi (her ay)

p) Varsa icralı personellerin icra icra borçları tahsilat makbuzları (ait oldukları aya ait)

r) Ocak 2008 hak edişinde imzalı kışlık elbise teslim tutanakları

    Haziran 2008 hak edişinde imzalı yazlık elbise teslim tutanakları

s) Aylık sigorta primleri bildirgesinin SSK tarafından onaylı bir örneği ve sigorta borcu olmadığına dair resmi yazı

ş) Otobüs bileti dağıtımına ait işletmenlerin imzaladığı liste (her ay)

            46.2. Hak edişin düzenlenmesi, tahakkuku, yapılacak kesintiler ve ödenmesine ilişkin hükümler sözleşme tasarısında yer almaktadır.

            46.3. Yüklenici, hizmet işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri yılı içinde iş programına uygun şekilde harcamak zorundadır.

            46.4. Yüklenici, sözleşme bedelini aşmamak şartıyla iş programına nazaran daha fazla iş yaptığı takdirde fazla işin bedeli ödenek imkanları dahilinde ödenir.” düzenlemesi yapılmıştır.

 

            4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ise; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

            a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

            b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

            Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Yukarıda belirtilen düzenlemeler ile Kararın A-2 bölümünde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, İdari Şartnamede yer alan düzenlemelerin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak edişlerin nasıl düzenleneceği ve ödeneceği ayrıntılı olarak düzenleyen maddesi ile aynı şartnamenin 38 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

 

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; sözleşme ve taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün sigorta, vergi, resim, harçlar ve benzeri giderler ile ulaşım giderlerinin ve ayrıca mevzuat uyarınca öngörülecek asgari ücretin, sigorta, yol, giyecek ücretlerinin teklif fiyata dahil olduğu belirtilmiştir.

 

Diğer taraftan, aynı şartname maddesinde, 1 Genel Yöneticiye brüt asgari ücretin % 40’ı, İşletmenlere brüt asgari ücretin % 20 ‘ si oranında ilave ücret verileceği, 2008 yılında toplam resmi, dini bayram günleri ile yılbaşı gün sayısının 13,5 gün olduğu, bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca 2 elemanın her gün çalıştırılacağı, bu kişilere brüt asgari ücret fazlası üzerinden (brüt asgari ücretin %20 fazlası) hesaplanacak günlük bedelin teklif edilen fiyata dahil olduğu, bu tutarların ücret bordrosunda gösterileceği, yol bedelinin yüklenici tarafından ayni olarak, işletmenlere gidiş-dönüş şeklinde 2 adet otobüs bileti olarak verileceği, bilet ödemelerinin 22 gün üzerinden yapılacağı, giyecek yardımının bir yıl için kışlık ve yazlık olmak üzere ayni olarak yapılacağı, işletmenlere ait giyecek bedelinin yaklaşık maliyete dahil edildiği, personele verilecek yemeğin ayni olarak hastane tarafından karşılanacağı, dolayısıyla yemek bedelinin yaklaşık maliyete dahil edilmediği, sözleşme konusu iş bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak KDV’ nin idare tarafından yükleniciye ödeneceği ve yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranının % 1,5 olduğu hususlarına yer verilmiştir.  

 

            Teknik Şartnamenin “5.Kılık Kıyafet” başlıklı düzenlemesinde ise; bir adet kışlık forma ve bir adet yazlık formanın yüklenici tarafından temin edileceği, forma bedellerinin yaklaşık maliyete dahil edildiği belirtilmiştir. Ayrıca, anılan şartnamenin “15. Maaş, Yol, Yemek ve Sigorta Ödemeler” başlıklı düzenlemesinde ise, yol ücretinin yaklaşık maliyete dahil edildiği, isteklilerin yol ücretini tekliflerinde öngörecekleri, çalışanların yemek ihtiyaçlarının yüklenici tarafından karşılanacağı, 2008 yılında yılbaşı, resmi ve dini bayram günleri sayısının toplam 13,5 gün olduğu ve bu günlerde 2 (iki) kişinin her gün çalışacağına dair düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII/G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı düzenlemesinde; “15- Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” denilmektedir.

            İhale konusu işle ilgili olarak düzenlenen Teknik Şartnamede de yukarıda belirtildiği şekliyle teklif fiyata dahil olacak masraflara yer verildiği anlaşılmış olmakla birlikte, iddia konusu husus idari şartnamede yer alan düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde, bu hususun, isteklilerce teklif fiyatlarının sunulmasına ve ihalede tekliflerin değerlendirilmesine etki edecek bir aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

 5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari Şartnamenin 7.4. maddesinde; “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

            Bu ihalede benzer iş olarak, kamu ve özel sektörde gerçekleştirilen personel çalıştırılmaya dayalı hizmet işleri (temizlik, koruma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, bilgisayar veri kayıt ve faturalandırma hizmeti işleri) kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde Benzer İş; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” olarak tanımlanmıştır.

            İdari Şartnamenin 2 nci maddesinin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı düzenlemesinde söz konusu hizmetin adı; “Bilgisayar Sistemlerinin Kullanımına Yönelik Hastane Bilgi Sistemi Veri Girişi” olarak tanımlanmıştır. İdari Şartnamede benzer iş olarak öngörülen işler, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen personel çalıştırılmaya dayalı hizmet işleri olduğu göz önüne alındığında, benzer iş kapsamının İdari Şartnamede kapsamı geniş bir şekilde tanımlandığı ve söz konusu işlerin, sayaç okuma ve kesme-açma gibi hizmetleri de kapsayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

            B- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden, tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

           

            1) Söz konusu işe ait ihalenin Teknik Şartnamesinin “İşletim Personelinin Temini ve İstenilecek Belgeler” başlıklı düzenlemesinde; “ ……Eleman seçimi firmanın önereceği uygun adaylar arasından Hastane idaresince yapılacak olup, uygun görülmeyen elemanlar kesinlikle çalıştırılmayacaktır.

            Kurumun bilgisi ve onayı olmadan kesinlikle firma tarafından eleman yer değişikliği yapılmayacak ve işten çıkarılmayacaktır.” hususuna yer verilmiştir. 

            İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında ise; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

             a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

             b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

             yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

            Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname düzenlemesinin İş Kanununun anılan hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

 

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

            4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

            Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

 

            İnceleme konusu ihalede;

1) İdari Şartnamenin 52 nci maddesinde ve teknik şartnamenin “15. Maaş, Yol, Yemek, Sigorta Ödemeleri” başlıklı  maddesinde  yapılan düzenlemelere göre idareye tanınan fesih hakkı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun“İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen “gecikme cezası uygulandıktan sonra idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi” hükmüne aykırı olduğundan, söz konusu düzenlemenin , her ne kadar mevzuata uygun bir düzenleme olmasa da, esasa etki eden bir aykırılık olarak değerlendirilemeyeceğine kararda yer verilmiş olup, bu düzenlemenin mevzuata aykırılığının yanında esasa da etkili bir aykırılık olduğu,  dolayısıyla bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

                   

2) İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde sözleşme ve taahhüdün tamamının yapılmasına ait bütün sigorta, vergi, resim, harçlar ve benzeri giderler ile ulaşım giderlerinin ve ayrıca mevzuat uyarınca öngörülecek asgari ücretin, sigorta, yol, giyecek ücretlerinin teklif fiyata dahil olduğu belirtilmiştir.

 

 Ayrıca, ihale konusu işle ilgili olarak düzenlenen Teknik Şartnamenin “5.Kılık Kıyafet” başlıklı düzenlemesinde de teklif fiyata dahil olacak masraflara yer verildiği anlaşılmıştır.

            İhale dokümanında teklif fiyata dahil olan masraflara ilişkin yapılan düzenlemelerin; Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII/G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı düzenlemesindeki; “15- Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” hükmüne aykırı olduğu, bu durumun isteklilerce teklif fiyatlarının sunulmasına ve ihalede tekliflerin değerlendirilmesine etki edecek bir aykırılık teşkil ettiğinden ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği,

 

            3) Teknik Şartnamesinin “İşletim Personelinin Temini ve İstenilecek Belgeler” başlıklı düzenlemesinde, çalışacak işçilerin işe alınmalarında ve işten çıkartılmalarında idareye yetki veren hükümlerin  4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan amir hükme açıkça aykırı olduğuna Kurul kararında yer verilmiş olup, bu hükümlerin ihalenin iptalini gerektirir nitelikte de olduğu,

           

Yönündeki düşüncemle karara katılıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul