İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-702
  • Toplantı No: 2008/008
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 11.02.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/008
Gündem No :71
Karar Tarihi:11.02.2008
Karar No :2008/UH.Z-702
Şikayetçi:
 Er-Mat Mad. İnş. Pet. Tek. San. Tic. Ltd. Şti., Z. Gümüşdiş Mah. Mudanya Cad. No:72 Emek / BURSA
 İhaleyi yapan idare:
 Karacabey Tarım İşletmesi Müdürlüğü, İzmir Yolu Üzeri 9. Km. Karacabey/BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
 07.01.2008 / 413
Başvuruya konu ihale:
 2007/153670 İhale Kayıt Numaralı “Araç Kiralama Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

15.01.2008 tarih ve 07.00.82.0185/2008-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Karacabey Tarım İşletmesi Müdürlüğü’nce 28.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Araç Kiralama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Er-Mat Mad. İnş. Pet. Tek. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 03.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.01.2008 tarih ve 413 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1)      İdari şartnamenin 7.3.3 maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

2) İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinde; kalite belgesi olarak TSE 12257 Hizmet yeri yeterlilik belgesi veya İSO 2001:2000 kalite yönetim sistem belgesi istendiği, istenen bu belgelerden Hizmet Yeri Yeterlik belgesinin Kamu ihale Tebliğine göre istenmemesi gerektiği, İSO 2001:2000 belgesinin içeriğine ilişkin belirleme yapılmamasının tereddüt oluşturabilecek nitelikte olduğu ve Ortak Girişimlerde bu belgelerin nasıl sunulacağına aynı madde çerçevesinde düzenleme yapılması gerekirken yapılmadığı,

 

İddia edilmektedir.

 

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.3 maddesinde; 2 adedi kendi malı, 4 adedi taahhüt edilmek üzere toplam 6 adet 29 kişilik otobüs (2000 model ve üzeri klimalı), 1 adet kendi malı olmak üzere binek oto (2005 model ve üzeri klimalı), 1 adedi kendi malı olmak üzere, 2 adedi taahhüt edilmek üzere toplam 3 adet binek oto (2003 model ve üzeri klimalı), 1 adedi kendi malı, 1 adedi taahhüt edilmek üzere toplam 2 adet 10 kişilik minibüs (2003 model ve üzeri klimalı), 1 adet taahhüt edilmek üzere 18+1 kişilik minibüs (2005 model ve üzeri klimalı), 1 adet kendi malı olan 4x4 Çift Kabinli pikap (2003 model ve üzeri klimalı) araç istenmiştir. Ayrıca aynı madde çerçevesinde; taahhüt edilerek temin edilecek araçlara ilişkin plakalarına göre noter onaylı sözleşme sunulacağına yönelik düzenlemeye yer verilmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ilk fıkrasında idarelerin, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde ise “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir. Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak isteklinin kendi malı olan  makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

İdari şartnamede istenen araçlara ilişkin şemaya aşağıda yer verilmiştir.

 

İSTENEN ARAÇLAR

KENDİ MALI

TAAHHÜT

TOPLAM

29 kişilik otobüs 2000 model ve üzeri klimalı

 

2

4

6 adet

Binek oto 2005 model ve üzeri klimalı

 

1

0

1 adet

Binek oto 2003 model ve üzeri klimalı

 

1

2

3 adet

10 kişilik minibüs 2003 model ve üzeri klimalı

 

1

1

2 adet

18+1 kişilik 2005 model ve üzeri klimalı minibüs

 

0

1

1 adet

4x4 Çift Kabinli pikap 2003 model ve üzeri klimalı

 

1

      0

1 adet

 

            Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; yukarıda yer alan hüküm ve düzenlemeler; Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabet” ilkesinin tesis edilebilmesi için ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak makine, tesis ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının aranmaması ilkesini getirmekte ve bu doğrultuda isteklilerin ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde kullanacakları makine, tesis ve ekipmanı taahhüt yoluyla temin etmelerine olanak sağlamaktadır. Bu düzenlemelere aykırı olarak, kısmi teklife açık başvuru konusu ihalede, bütün kalemlerin toplamı itibariyle araçların yarısına yakın bir kısmının, kalemler itibariyle ise daha yüksek oranlarda isteklinin kendi malı olması şartının aranmasında ve ayrıca taahhüt edilerek temin edilecek araçlara ilişkin noter onaylı taahhütname yerine noter onaylı sözleşme istenilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 

 

             2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

              İdari şartnamenin “Kapasite, araştırma-geliştirme, standart ve kaliteye ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.4 maddesinde; “İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili olarak vize süresi dolmamış TSE (12257) Hizmet Yeterlik Belgesine veya ISO 9001-2000 Kalite Yönetimi Sistemi belgesine sahip olması, bu belgelerin asıllarını veya noter tasdikli suretlerini ibraz etmesi gereklidir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Dolayısıyla, ihale dokümanı çerçevesinde, TSE 12257 sayılı Hizmet Yeterlik Belgesi ve İSO 2001:2000 belgesi yerine İSO 9001:2000 belgesi istenmiştir.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinin ilk ve son fıkrasında;

 

“İdare, ihale konusu hizmet alımının niteliğini göz önünde bulundurarak ihale dokümanında; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, personel belgelendirilmesi, hizmet yeri yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliğine ilişkin düzenleme yapabilir.

 

İş ortaklıklarında, pilot veya diğer  ortaklardan birinin  ihale dokümanındaki kalite veya standarda ilişkin belgeleri sunması yeterlidir. İhale dokümanında konsorsiyumların ihaleye teklif vermesinin öngörülmesi halinde, uzmanlık gerektiren her iş kısmı için istenen kalite ve standart belgeleri dokümanda belirtilir ve konsorsiyum olarak katılan isteklilerin ortakları teklif verdikleri kısım için istenen belgeleri sunarlar.” hükmü yer almaktadır.          

 

İdari şartnamede öngörülen belgelerden; TS 12257 Hizmet Yeterlik Belgesi, öğrenci veya personel taşıma hizmetiyle ilgili genel kurallara uygun faaliyet gösteren firmalarca alınabilecek belgeyi; İSO 9001:2000 belgesi ise, belirli aralıklarla denetime tabi tutulan ve kalite yönetim sistemlerine ilişkin standartlara uygun olan firmalara verilen belgeyi ifade etmektedir. İSO 9001:2000 belgesi Kalite yönetim sistemi belgesi olarak belgeyi alacak kuruluşun ne üzerine çalışıp çalışmadığına değil yönetim sistemine odaklanmaktadır.

 

Anılan düzenleme uyarınca; idarelerce ihale konusu işin niteliği göz önünde tutularak kalite belgelerinin istenmesi mümkündür.  İhale konusu araç kiralama işinin personel taşınması hizmetini içereceği göz önüne alındığında TS 12257 Hizmet Yeterlik Belgesinin anılan Yönetmeliğin 45 inci maddesi uyarınca istendiği ve istenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, aynı idari şartname düzenlemesi çerçevesinde ortak girişimlere yönelik bir düzenleme yapılmamakla birlikte, anılan Yönetmeliğin 45 inci maddesin son fıkrası ve idarelerce bu maddeye aykırı işlem tesis edilemeyeceği açık olduğundan, ortak girişimlere yönelik olarak idari şartnamede düzenleme yapılmaması hususunun bir aykırılık olmakla birlikte esasa etkili olmadığı, bununla birlikte başvuru konusu diğer belge İSO 9001:2000 belgesinin de bir kalite yönetim sistemi belgesi olarak yine anılan 45 inci maddeye uygun olarak istendiği ve ihale konusu işe ilişkin olacağından kapsamı hakkında tereddüt oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

Buna karşın, farklı amaçlara hizmet eden ve birbiri yerine ikame edilmeleri mümkün olmayan TS 12257 Hizmet Yeterlik Belgesi ve İSO 9001:2000 belgelerinin birbirlerine alternatifli olarak yeterlik kriteri olarak belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin 20 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (g) bendi uyarınca; dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı  yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

1) İdari şartnamenin 51.1 maddesinde;

 

“ Öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu işin;

            a)…

            b) idareye külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla, sözleşme bedelinin %25 ine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yapmaya yetkilidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;

 

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

 

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

 

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

 

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10´una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20´sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan hüküm uyarınca; birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen hizmet alımlarında en fazla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı mümkündür. Bu itibarla; başvuru konusu ihalede idarece sözleşme bedelinin %25’ine kadar iş artışı öngören idari şartname düzenlemesi anılan hükme aykırılık teşkil etmektedir.

 

2) Teknik şartnamenin “Müteahhit Firmaların Sorumlulukları Cezai Şartları ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 4 üncü maddesinde; “…. İşletme uygun görmediği şoförü firmaya yazılı olarak bildirdikten sonra en geç üç gün içerisinde şoför değiştirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinin son fıkrasında;

 

“Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz. hükmü yer almaktadır.

 

Anılan hüküm uyarınca; yüklenicilerin çalıştıracağı işçileri işe alma ve çalıştırılan işçileri işten çıkarma yetkisinin idarelere bırakılmasına yönelik hükümlerin hizmet alımına yönelik şartname ve sözleşmelerine dercedilmemesi gerekmektedir.

 

Anılan teknik şartname düzenlemesi, işçilerin işten çıkarılması yetkisini doğrudan değil fakat dolaylı olarak idareye bahşetmektedir. İş Kanununda öngörülen haklı fesih sebepleri aranmaksızın idarenin talebi üzerine yüklenici tarafından doğrudan işçilerin işten çıkarılmasını öngören düzenlemenin İş Kanununa aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

3) İdari şartnamenin 7.3.2 maddesinde; “İstekli ihale konusu işi yerine getirmek için en az 2 yıl deneyimli T1 Ticari Taşıt Kullanma belgeli 2 adet şoförü anahtar personel olarak gösterecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. 

 

Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde; anahtar teknik personel, ihale konusu işin yerine getirilmesinde olmazsa olmaz rolü üstlenen ve ifa ettiği görev bakımından diğer personelden ayrılan personeli ifade etmektedir.

 

Ayrıca, idarelerce belirlenecek kriterler, temel ilkeler çerçevesinde isteklilerin ihale konusu işi ifa edilebilme kapasitelerini ölçebilecek nitelikte olmalıdır.

 

İhale konusu işte, ihale dokümanında istenen bir araç hariç her bir araç başına bir şoför toplam olarak 13 şoförün istihdam edileceği hususu ile iş tanımları itibariyle ihale konusu işin ifasında aynı görevleri üstlenecekleri hususu bir arada değerlendirilirse, birbirinden ayırt edilemeyecek görevleri üstlenen şoförlerden ikisinin anahtar teknik personel olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

 

Diğer taraftan, kısmi teklife açık ihalenin hangi kalemlerine ilişkin anahtar teknik personel istendiğine ilişkin bir belirleme yapılmadığı görüldüğünden anılan idari şartname düzenlemesi bu yönüyle de mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

 

4) Teknik şartnamenin “Müteahhit Firmaların Sorumlulukları Cezai Şartları ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 4 üncü maddesi altında; “İşletme lüzum gördüğü takdirde sözleşmenin feshini beklemeksizin firmaya 15 gün önceden yazılı olarak haber vermek şartıyla sözleşmeyi tamamen veya kısmen fesih edebilir veya kiralık araç sayısında azaltma veya artırma yapabilir. Firma bundan dolayı her hangi bir hak talebinde bulunamaz.”  düzenlemesi yer almaktadır.

 

4735 sayılı Kanunun muhtelif maddelerinde idarenin sözleşmeyi feshetme halleri düzenlenmiş olmakla birlikte, anılan şartname düzenlemesinin 4735 sayılı Kanun çerçevesinde öngörülen fesih hallerine uygun olmadığı anlaşıldığından, anılan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Ayrıca, aynı teknik şartname düzenlemesi çerçevesinde, idarenin takdir hakkı çerçevesinde, belirli bir oran belirtilmeksizin iş artışı veya eksilişine gidilebileceği ve sonucunda yükleniciye her hangi bir talep hakkının doğmayacağı hususu da düzenlenmektedir.  4735 sayılı Kanunun anılan 24 üncü maddesinde hangi sebep ve oran dahilinde iş artışı ve eksilişine gidilebileceği hüküm altına alınmış olup, anılan hükme uygun olmaksızın iş artışı ve eksilişi yapılamayacağından, anılan teknik şartname düzenlemesi bu yönüyle de mevzuata aykırılık taşımaktadır.

 

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine 30 gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, 30 günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde, ivedilik ve kamu yararı bulunan hallerde ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilmesi kararı  alınan hallerde üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.

 

Şikayet süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya otuz gün içinde karar verilmemesi hallerinde, on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinden, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

 

İncelenen ihalede, ihale yetkilisince şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın yanı sıra ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan idarece 12.12.2007 tarihli işlemle reddedildiğinin itirazen şikayet dilekçesine eklenen belgeye göre 26.12.2007 tarihinde, idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan posta gönderisine göre 27.12.2007 tarihinde bildirilmesinden sonra her iki halde de Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 07.01.2008 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

İncelemeye konu  2007 153670 İKN’li araç Kiralama Hizmeti Alımı ihalesinde  ‘İhale İşlem ve Kararının İptali’  kararına katılmakla birlikte, idarece istenilen toplam araç sayısı dikkate alındığında isteklilerden işte kullanılacak araç sayısının belli bir miktarının  kendi malı olmasının şartının aranmasının Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44. maddesindeki “Makine,tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır” şeklindeki düzenlemeye aykırı olmadığı görüşündeyim. Bu  düzenlemenin idarelerce bu tür ekipmanların kabul edilebilir bir düzeyde isteklilerin kendi malı olmasını yasaklayan bir hüküm olmadığı, “esas” olanın tamamının kendi malı olma şartının aramaması olduğu, ancak istisnaların da  kaideyi bozmayacağı, yönetmelikte mutlak olarak “ kendi malı  olma şartının aranmaması gerektiği” şeklinde bir düzenleme olmadığı hususu dikkate alındığında  idarelere bu konuda izin verildiğinin kabulü gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının bu kısmına açıklanan gerekçeyle katılmıyoruz.

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul