İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-711
  • Toplantı No: 2008/008
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 11.02.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/008
Gündem No :81
Karar Tarihi:11.02.2008
Karar No :2008/UH.Z-711
Şikayetçi:
 Marmara Temizlik Hizm. Gıda B.Sayar Rek. ve Orgnz. San. Tic. Ltd. Şti., İstoç Ticaret Merkezi 39. Ada Nu 12-14 Bağcılar / İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Tıbbiye Caddesi Üsküdar / İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 17.01.2008 / 1837
Başvuruya konu ihale:
 2007/178986 İhale Kayıt Numaralı “2008-2009 Yılları 23 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

24.01.2008 tarih ve 08.02.38.0177/2008-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 02.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2008-2009 Yılları “23 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Marmara Temizlik Hizm. Gıda B.Sayar Rek. ve Orgnz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  17.01.2008 tarih ve 1837 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) İdari şartnamede yapılan düzenleme ile yükleniciden istihdam etmesi talep edilen aşçıbaşı, aşçı, üretim personel müdürü, diyet uzmanının çalıştırılacağının nasıl belgeleneceğinin açık olmadığı

 

            2) İdari şartnamede istenilen kullanım alanlarının ilaçlanacağına ve yangın ve besin zehirlenmelerine karşı sigorta verileceğine dair taahhütnamenin bir yeterlik ölçütü olduğu ve bu ölçütlerin ihale ilanında yer almamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

 

            3) Teknik şartnamenin 30 uncu maddesinde; “Klinik mutfaklarında bulunan mutfak tüplerini firma karşılamakla yükümlüdür… Hastanemiz yıllık 12 kg mutfak tüpü kullanım sayısı yaklaşık 850 adettir.” ifadesinin bulunduğu, söz konusu tüplerin bir maliyet kalemi olması nedeniyle idari şartnamenin 26 ncı maddesinde bulunması gerektiği oysa ihaleye ilişkin idari şartnamede böyle bir düzenlemenin olmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

 

            4) İdari şartnamenin 52 nci  ve sözleşme tasarısının 17  nci maddesindeki ceza ve kesintilere ilişkin düzenlemenin 4735 sayılı Kanun ve sözleşme tasarısının 27 nci maddesindeki “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı düzenlemelerle çelişkili olduğu,

 

            5) Sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde işyerinin sigortalanması ve korunması yükleniciye ait olduğunun belirlendiği ancak idarece sigorta istenmediği, idarece sigorta istenmediği için sözleşme tasarısının bu maddesinde sigorta türleri ve teminat kapsam ve limitleri hakkında düzenleme yapılmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

 

 

İddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

 

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Öte yandan idarelerce hazırlanacak idari şartnamelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla düzenleneceği Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 15 inci maddesinde yer almaktadır. Dolayısıyla şartnamelerin hazırlanmasındaki amaç ihale konusu işin özelliklerinin istekliler tarafından öğrenilmesini sağlamaktır.

 

            Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin isteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler başlıklı 7.3.2 maddesinde yüklenicinin çeşitli niteliklerde toplam 92 personel çalıştıracağı belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme herhangi bir yeterlik ölçütü olmamakla birlikte işin niteliği kapsamında değerlendirilmesi gereken bir husustur. Kaldı ki Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemeyeceği de belirlenmiştir. Başvuruya konu ihaledeki doküman düzenlemesinin yeterlik ölçütü olmadığı, işin niteliği ve kapsamı gereği çalıştırılması gereken personeli belirlediği düşünüldüğünde söz konusu düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin ilk iddiası yerinde görülmemiştir.

 

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

 

            4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ile istenilen belgelerin neler olduğunun ve (f) bendinde yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak ölçütlerin ihale ilanında gösterilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin gerekçesine göre ihalelere katılacak isteklileri davet niteliği olan ilanlarda gerekli bilgilerin edinilmesine olanak sağlayıcı hükümlerin maddede yer aldığı belirtilmektedir. Dolayısıyla söz konusu kanun hükmü ihaleye katılacak kişilerin katılma şartları ve yeterlik ölçütlerini öğrenip bu duruma göre ihale sürecine dahil olmalarını amaçlamaktadır.

 

            Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin Diğer Hususlar başlıklı 55 inci maddesinde  yemek pişirmeme durumunda yemek sağlanacağına, kullanım alanlarının ilaçlanacağına ve yangın ve besin zehirlenmelerine karşı sigorta verileceğine dair taahhütnamenin istekliler tarafından verileceği düzenlenmiştir. Her ne kadar söz konusu taahhütnamelerin teklifleri kapsamında istekliler tarafından sunulması zorunlu olsa da yazılı şeklin haricinde herhangi bir usul şartı taşımayan bu belgelerin ihale ilanında belirtilmemesinin teklif sunulmasını engelleyici bir nitelik taşımadığı, ihaleye teklif vermek için doküman satın almanın zorunlu olduğu ve her istekli olabilecek kişinin de ihale dokümanını bedelsiz olarak görebileceği düşünüldüğünde söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan hükümlere aykırılık taşımadığı ortaya çıkmaktadır. Bu değerlendirmeden hareketle başvuru sahibinin ikinci iddiası da uygun bulunmamıştır.

 

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde teknik şartnamelerle ilgili olarak ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olması gerektiği hükmü yer almaktadır. Öte yandan aynı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin, birinci bölümünün XIII başlıklı kısmının G başlıklı altbölümünde de teklif fiyatına dahil olacak masrafların idari şartnamede düzenleneceği, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verileceği düzenlenmiştir. Nitekim bu durum Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde de yer almaktadır.

 

Başvuruya konu ihaleye ait teknik şartnamenin 30 uncu maddesinde yüklenicinin yemek hazırlanması için gerekli tüpleri karşılayacağı düzenlemesi yapılmıştır. Söz konusu tüpler yemek hazırlama işi için gerekli asli unsurlardan birisidir. Dolayısıyla ihaleye ilişkin teklif hazırlayacak isteklilerin kullanılacak bu tüpleri teklif ettikleri fiyata dahil edecekleri, bu tüplerin işin esasından bağımsız ayrı bir maliyet kalemi olmayacağı açıktır. Bu değerlendirmeden hareketle söz konusu teknik şartname düzenlemesi ihale sürecini hukuken sakatlayan bir nitelik taşımadığı için başvuru sahibinin üçüncü iddiası uygun bulunmamıştır. 

 

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi ve sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin aynı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilip ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiştir. Buna göre kanun, sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarını söz konusu fesih kararının verebilmesi için zorunlu tutmaktadır. Öte yandan yine aynı Kanunun 4 üncü maddesinde kamu ihale sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

            Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin cezalar ve kesintiler başlıklı 52 nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında yapılan ifada ortaya çıkacak gecikmelerin 10 günü aşması halinde herhangi bir uyarı ve ihtara gerek kalmadan sözleşmenin feshedileceği ve  yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme 4735 sayılı Kanunda idareye verilen sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisini genişletmekte ve yine aynı Kanunun 4 üncü maddesinde hüküm altına alınan ve tarafların eşitliğine dayanan genel ilkeyi idare lehine bozmaktadır.

 

Mevzuata ilişkin tespitler bu yönde olmakla birlikte anılan düzenlemenin ihale sürecinden ziyade sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkabilecek olası bir hukuki uyuşmazlığı kapsadığı, bu uyuşmazlığın da özel hukuk hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği ve sözleşme ile Kanun hükümlerinin çelişmesi halinde de Kanunda yer alan hükümlerin öncelikli olarak uygulanacağının açık olduğu dikkate alındığında yukarıda tespit edilen aykırılıkların ihale onayı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile sona eren ve kamu hukuku hükümlerine tabi olan ihale sürecini etkilemediği ve isteklilerin tekliflerini sunmasını engellemediği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olan olası uyuşmazlığın ihale sürecini sakatlamaması tespitinden hareketle başvuru sahibinin dördüncü iddiası uygun bulunmamıştır.

 

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

 

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendine göre ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının idari şartnamede gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu durum Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinde de yer almaktadır.

 

Başvuruya konu ihalede, idari şartnamenin 26.1 inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyatına dahil olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca sözleşme tasarısının iş ve işyerinin korunması ve sigortalanması başlıklı 22 nci maddesinde söz konusu durumla ilgili olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesine atıfta bulunulmuştur.

 

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerle birlikte idarenin idari şartnamede yer verdiği sigortaya ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde ihale konusu işte yüklenicinin işyerini korumakla yükümlü olduğu, bunun için idari şartnamenin 58 inci maddesinde sınırları belirlenen dışında ayrı bir sigorta talep edilmediği, ayrıca aynı şartnamenin 26.1 inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyatına dahil olduğunun belirtildiği ortaya çıkmaktadır.

 

Öte yandan anılan ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde hizmet alımına konu olan işe ilişkin olarak yapılacak sigortanın kapsam ve sınırlarının istekliler tarafından anlaşılması mümkün olmakla birlikte, teminat limitlerinin sözleşme tasarısında yer almaması, isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu ve bu nedenden ötürü ihale sürecini hukuken sakatladığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde söz konusu dokümanın kamu ihale mevzuatına aykırı olarak düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin beşinci iddiası uygun bulunmuştur. 

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

 

            İncelenen ihalede;

 

            İdari şartnamenin cezalar ve kesintiler başlıklı 52 nci maddesinde, ihale konusu iş kapsamında yapılan ifada ortaya çıkacak gecikmelerin 10 günü aşması halinde herhangi bir uyarı ve ihtara gerek kalmadan sözleşmenin feshedileceği ve  yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedileceği şeklinde düzenlemenin yer aldığı,

 

Ancak söz konusu düzenlemenin; 4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesi “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi ve sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin aynı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilip ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükmüne aykırı olduğu, söz konusu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul