İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 29 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-722
  • Toplantı No: 2008/008
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 11.02.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/008
Gündem No :102
Karar Tarihi:11.02.2008
Karar No :2008/UH.Z-722
Şikayetçi:
 Piramit Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. Sümer 1 Sokak No: 16/15 06440 Kızılay / ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı İnönü Bulvarı No:27 Kat:13 Bahçelievler / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 31.12.2007 / 38813
Başvuruya konu ihale:
 2007/149024 İhale Kayıt Numaralı “Çeşitli Santrallara Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

17.01.2008 tarih ve 08.25.97.0119/2008-91E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı’nca 13.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Çeşitli Santrallara Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piramit Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti’nin 20.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.12.2007 tarih ve 38813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

1) İdari şartnamenin 49.1.maddesinde; “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 40(kırk) takvim günü içinde işe başlanır.” 49.2. maddesinde; “İşin süresi 1095 takvim günüdür." düzenlemelerine yer verildiği, ancak işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin net olarak belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, artık gün sayısının tam olarak tespit edilmemesi nedeniyle işçilik hesaplaması yapılmasının mümkün olamadığı, aşırı düşük teklif sorgulamasının da objektif kriterlere uygun olarak yapılamayacağı, kaldı ki işin götürü bedel üzerinden ihale edilmesi nedeniyle kamu zararının oluşmasının muhtemel olduğu,

 

            2) Teknik şartnamenin B. 16. maddesinde; "Yüklenici, idarenin bilgisi haricinde personeli işten çıkarma, uzaklaştırma veya görevden alma yoluna gidemez. Fakat idarenin istediği personel, derhal değiştirilecektir." düzenlemesine yer verildiği, tüzel kişi yükleniciye bağlı olarak çalışan personelden değiştirilmesi istenenlerin, gerekçe gösterilmeksizin derhal değiştirileceği, ayrıca çalışacak personelin seçimi için belirlenen yönteme yüklenicinin müdahale etme hakkının olmadığı hususuna yer verilmesinin, işe alma ve çıkarma yetkisinin idareye bırakılması sonucunu doğurduğu,  bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

 

            3) İdari şartnamenin Diğer hususlar başlıklı 56.3. maddesinde; “Afşin Elbistan A Termik Santralı, Borçka Hes, Otluca Hes, Karakamış Hes, Almus Hes, Denizkent Eğitim ve Dinlenme Tesisleri özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kesin teminat dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz." düzenlemesinin belirsizlik içerdiği, 4735 sayılı Kanunda mücbir sebepler sayılmış olup, bu sebeplerin gerçekleşmesi halinde sözleşmenin her iki taraftan da kaynaklanmayan nedenlerle fesih edileceği, yüklenicinin kendinden kaynaklanmayan sadece idarenin inisiyatifinde olan ve onun tarafından belirlenen bir nedenden ötürü sözleşmenin feshi halinde hiçbir hak talep etmemesi yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

İddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

           1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu işin 3 yıl süre ile toplam 139 özel güvenlik görevlisi hizmet alımı işi olduğu belirtilmiş, işin süresine ilişkin olarak şartnamenin 49.1.maddesinde; “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 40(kırk) takvim günü içinde işe başlanacağı”, 49.2. maddesinde; “işin süresinin 1095 takvim günü olduğu" düzenlemelerine yer verilmiştir. Hizmet Alımı Tip Sözleşmesinin 11.3. maddesi ise; “Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 40 (kırk) takvim günü içinde işe başlanacak olup, işe başlama tarihinden itibaren sözleşme süresi üç yıldır.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Süreklilik Arz Eden Hizmet Alımlarında İşe Başlama Tarihi” başlıklı IV  üncü maddesinde; “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 49 uncu maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren kaç gün içinde işe başlanacağının idari şartnamede gösterileceği ve işin süresinin de takvim günü olarak belirtileceği öngörülmüştür.

 

Yine Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 10 uncu maddesinde; sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün olacağı ve işin başlama ve bitiş tarihleri kesin ise bu tarihlerin belirtilebileceği düzenlenmiştir.” açıklaması yer almaktadır.

            

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 10 uncu maddesi gereğince; sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün olacağı ve eğer kesin ise işin başlama ve bitiş tarihlerinin belirtilebileceği düzenlenmiştir.

 

İhale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin kesin olmadığı, işin başlama tarihinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 40 gün ve işin süresinin 3 yıl olarak belirtilmiş olmasının teklif verilmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin B. 16. maddesinde; "Yüklenici, idarenin bilgisi haricinde personeli işten çıkarma, uzaklaştırma veya görevden alma yoluna gidemez. Fakat idarenin istediği personel, derhal değiştirilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde; “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

          a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

          b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması       yönünde hükümler konulamaz” hükmü yer almaktadır.

 

İhaleye ait teknik şartnamenin bahse konu maddesinde yer alan düzenleme 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde yer alan hükme uygun olmamakla birlikte, ihale işlemlerinin iptaline sebebiyet verecek bir aykırılık değildir. 

 

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin Diğer hususlar başlıklı 56.3. maddesinde; “Afşin Elbistan A Termik Santralı, Borçka Hes, Otluca Hes, Karakamış Hes, Almus Hes, Denizkent Eğitim ve Dinlenme Tesisleri özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kesin teminat dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz." düzenlemesi yer almaktadır.

 

4735 sayılı Kanunun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde;

Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmüne,

Aynı Kanunun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde; “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.         

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmüne,

“Mücbir Sebeplerden Dolayı Sözleşmenin Feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında ise ; “…. Sözleşme bedelinin % 80´inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80´i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5´i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

 

İdarenin sözleşme sürecinde yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle veya ihale konusu hizmete ihtiyacının ortadan kalkması nedeniyle sözleşmenin feshine gidilmesi halinde 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin anılan hükmü çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir.

Ayrıca 4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanununun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede idari şartnamenin ilgili maddesinde; “özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşme kendiliğinden sona ereceği, sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kesin teminat dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamayacağı” yönünde düzenleme yapıldığı tespit edilmiş olup, özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Bu nedenle söz konusu düzenlemenin teklif vermeyi engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

 

Başvuru konusu ihalede, istekli olabilecek sıfatına haiz şikayetçi firma tarafından ihale dokümanına ilişkin üç iddia ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve şikayetçinin iddiaları yerinde görülmeyerek, Kurulca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmiştir.

 

Şikayetçinin ikinci iddiası; teknik şartnamenin B. 16. maddesinde yer alan; "Yüklenici, idarenin bilgisi haricinde personeli işten çıkarma, uzaklaştırma veya görevden alma yoluna gidemez. Fakat idarenin istediği personel, derhal değiştirilecektir." düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği yönündedir.

 

Söz konusu düzenleme, 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde yer alan;

“….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

          a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

          b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması       yönünde hükümler konulamaz” hükmüne aykırıdır.

Diğer yandan şikayetçinin üçüncü iddiasına konu olan ve idari şartnamenin Diğer Hususlar başlıklı 56.3. maddesinde yer alan; “Afşin Elbistan A Termik Santralı, Borçka Hes, Otluca Hes, Karakamış Hes, Almus Hes, Denizkent Eğitim ve Dinlenme Tesisleri özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kesin teminat dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz." şeklindeki düzenleme yüklenicinin kendinden kaynaklanmayan bir nedenden ötürü sözleşmenin feshi halinde hiçbir hak talep edememesi yönünde bir durum oluşturduğundan, mevzuata uygun değildir.

Yukarıda belirtilen aykırılıklar nedeniyle ihale işlemlerinin iptal edilmesi gerekir iken, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı yönünde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.        

 

  İncelemeye konu ihalede;

1) İdari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu işin 3 yıl süre ile toplam 139 özel güvenlik görevlisi hizmet alımı işi olduğu belirtilmiş, işin süresine ilişkin olarak şartnamenin 49.1. maddesinde; “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 40(kırk) takvim günü içinde işe başlanacağı”, 49.2. maddesinde; “işin süresinin 1095 takvim günü olduğu" düzenlemelerine yer verilmiştir. Hizmet Alımı Tip Sözleşmesinin 11.3. maddesi ise; “Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 40 (kırk) takvim günü içinde işe başlanacak olup, işe başlama tarihinden itibaren sözleşme süresi üç yıldır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 10 uncu maddesi gereğince; sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün olacağı ve eğer kesin ise işin başlama ve bitiş tarihlerinin belirtilebileceği düzenlenmiştir.

İdari şartname ve sözleşme tasarısındaki düzenlemelerden; ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin kesin olmadığı, işin başlama tarihinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 40 gün ve işin süresinin 3 yıl olarak belirtilmiş olmasının asgari maliyetin hesaplanmasında belirsizlik yaratacağı, istekliler bakımından tekliflerin verilmesinde esas alınacak süre 1095 takvim günü olmakla birlikte, bu sürenin hangi tarihten itibaren geçerli olacağı anlaşılamadığından, tekliflerin hazırlanması aşamasında isteklileri tereddüde düşürecek ve sağlıklı teklif verilmesine engel olacak nitelikte olduğu anlaşıldığından,

 

2) Çalışacak işçilerin işten çıkartılmalarında idareye yetki veren teknik şartnamenin B.16 maddesindeki Yüklenici, idarenin bilgisi haricinde personeli işten çıkarma, uzaklaştırma veya görevden alma yoluna gidemez. Fakat idarenin istediği personel, derhal değiştirilecektir." şeklindeki  düzenlemenin 4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan amir hükme açıkça aykırılık teşkil ettiği ve bu aykırılığın  ihalenin iptalini gerektirir nitelikte olduğu,

3) İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 56.3. maddesinde; “Afşin Elbistan A Termik Santralı, Borçka Hes, Otluca Hes, Karakamış Hes, Almus Hes, Denizkent Eğitim ve Dinlenme Tesisleri özelleştirme ve işletme hakkının devrine ilişkin bir durumun ortaya çıkması halinde ihale sonucunda imzalanacak sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi durumunda kesin teminat dışında kar mahrumiyeti ve benzeri herhangi bir istekte bulunamaz." düzenlemesi yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 56.3. maddesinde yapılan düzenleme yüklenicinin kendinden kaynaklanmayan bir nedenden ötürü sözleşmenin feshi halinde hiçbir hak talep edememesi yönünde bir durum oluşturduğundan anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

Nedenlerden dolayı, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul