KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2008/UH.Z-74 K. Kararı

25.12.2007 tarih ve 08.22.04.0102/2008-89E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İstanbul Tuzla Belediyesi’nce 09.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008 Yılı Tuzla İlçesi Çöp Toplama ve Nakli İle Cadde, Sokak ve Pazaryerlerinin Süpürülmesi ve Yıkanması” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A. Ş.’nin 07.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  29.11.2007 tarih ve 35234 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye ilişkin İdari şartnamenin ve ilanın "Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler başlıklı maddesinde bir kısım araçların kendi malı olması şartı getirildiği, bu düzenlemenin Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler" başlıklı 44 üncü maddesinde yer alan, "İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir. Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır" hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiği, düzenlemenin rekabeti engellemesinden ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesi ile belirtilen diğer ikincil mevzuat hükümlerine aykırı olmasından dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale ilanının “makine, tesis ve diğer  ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3 maddesi ile idari şartnamenin aynı başlıklı 7.3.3 maddesinde yapılan düzenleme ile yeterlik kriteri olarak; “7 adet B.Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (en az 13+1,5 m3), 1 adedi kendi malı, 1 adet K.Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (en az 7+1 m3) kendi malı, taahhüt edilerek karşılanacak 2 adet Arazöz (en az 10 ton kapasiteli), 1 adet kendi malı Konteyner Yıkama ve Dezenfekte Aracı, 2 adet Süpürge Aracı 1 adedi kendi malı, 1 adet taahhüt edilerek karşılanacak Tıbbi Atık Aracı, 1 adet taahhüt edilerek karşılanacak Damperli Kamyon, 1 adet taahhüt edilerek karşılanacak Binek Oto” olmak üzere ihale konusu iş için toplam 16 adet araç istendiği, bu 16 adet araçtan 4 adedinin kendi malı olması” şartı getirildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44’üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir. Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanında, makine ve ekipman için yapılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine uygun olmadığı gibi, ihalede 11 adet ihale dokümanı satın alınmasına karşın 2 teklifin verilmesi ve 4 firma tarafından bir kısım makine ve ekipmanın kendi malı olması konusunda şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulması hususları dikkate alındığında, anılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesi ile belirlenen ; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez.” hükmüne de aykırılık taşıdığı, dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı bir rekabet sonucunda oluşmadığı değerlendirilmiştir.

B- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          İhale ilanının “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2.a maddesinde; “İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için 18´i en az beş yıl deneyimli şoför olmak üzere toplam 120 personel çalıştıracaktır. Ayrıca Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında ek olarak aynı nitelikteki 2 şoför ile 10 personel çalıştıracaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

            İhale ilanının “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2.b maddesinde; “Anahtar teknik personel olarak en az 3 (üç) yıl deneyimli 1 adet Çevre Mühendisi ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunması şarttır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

          İhale ilanının 4 üncü maddesinde mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak yapılan yukarıda anılan düzenlemeler, idari şartnamenin mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin 7.3.2.1 maddesinde de yer almaktadır.

          İhale ilanı ve idari şartnamesinde yer alan düzenlemeler bu haliyle, teknik personel ve anahtar personele ilişkindir.

          İhale ilanının 4.3.2.a maddesi ile idari şartnamenin 7.3.2.1 maddesinde  yer alan personel çalıştırılmasına ilişkin düzenleme ile her hangi bir belge istenilip istenilmediği yönünde bir belirleme yapılmamış olmakla birlikte, düzenlemenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlığı altında yer aldığı, dolayısıyla mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak düzenlendiği ve başlıktan da anlaşılacağı üzere belgeleme istenildiği değerlendirilmiştir.

          Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmü bulunmakta olup, idarece ihale dokümanında yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

  İncelemeye konu 2007/148778 İKN’ li “Çöp Toplama, Nakli ile Cadde-Sokak ve Pazar Yerlerinin Süpürülmesiyle Yıkanması Hizmeti” Alım İhalesinde “İdarece ilan ve idari şartnamede  yapılan düzenlemeyle istenilen 16 adet aracın dört adedinin isteklinin kendi malı olması şartının aranmasının bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı bir rekabet  sonucunda belirlenmesine engel olduğu bunun da  Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44. maddesine aykırılık teşkil ettiği,  doküman satın alan firma sayısı ile ihaleye katılan firma sayısı birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu,”

              Ayrıca; “ İhale ilanında ve idari, şartnamedeki personel çalıştırılmasına ilişkin  düzenleme ile herhangi bir  belge istenip istenilmediği yönünde  bir belirleme yapılmamış olmakla birlikte; düzenlemenin  isteklinin organizasyon yapısına ve personel  durumuna  ilişkin belgeler başlığı altında yer almış olmasının  isteklilerden  bu konuda  belgeleme istendiği şeklinde  değerlendirilerek, bunun da Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesine aykırı olduğu,”

              Gerekçeleriyle Kurul çoğunluk kararıyla  İhale işlemlerinin ve kararının iptaline karar verilmiştir.

              İsteklilerden ihale konusu işte kullanılacakları araçların belli bir miktarının  kendi malı  olması şartının aranmasının Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44’üncü maddesindeki “Makine,tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır” şeklindeki düzenlemeye aykırı olmadığı görüşündeyiz. Bu  düzenlemenin idarelerce bu tür ekipmanların kabul edilebilir bir düzeyde isteklilerin kendi malı olmasını yasaklayan bir hüküm olmadığı, “esas” olanın tamamının kendi malı olma şartının aramaması olduğu, ancak istisnaların da  kaideyi bozmayacağı, yönetmelikte mutlak olarak “ kendi malı  olma şartının aranmaması gerektiği” şeklinde bir düzenleme olmadığı hususu dikkate alındığında,  idarelere bu konuda izin verildiğinin kabulü gerektiği görüşüyle de çoğunluk kararına katılmıyoruz.

              Ayrıca; ihale ilan ve idari şartnamesinde personel çalıştırılmasına ilişkin açıkça bir düzenleme olmadan organizasyon yazısına ilişkin  hükmün düzenlendiği bölüm başlığı esas alınarak , anılan yönetmeliğin 43’üncü maddesine aykırılıktan söz edilemeyeceğini düşünmekteyiz.

              Yukarıdaki gerekçelerle  “Şikayetin Uygun Bulunmadığı” şeklinde karar tesis edilmesi gerekirken, çoğunluğun “ İhale işlemleri ve ihale kararının iptali” kararına katılmıyoruz.