İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 22 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UH.Z-836
  • Toplantı No: 2008/010
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 18.02.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/010
Gündem No :87
Karar Tarihi:18.02.2008
Karar No :2008/UH.Z-836
Şikayetçi:
 Çay Özel Güvenlik Özel Eğt. ve Koruma Hizm. Ltd. Şti., Atatürk Cad. Aydoğan Plaza No: 342 K.2 RİZE
 İhaleyi yapan idare:
 Mersin Toros Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yeni Mah. Cemalpaşa Cad. 33050 MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
 27.01.2008 / 848
Başvuruya konu ihale:
 2007/152648 İhale Kayıt Numaralı “Özel Güvenlik ve Koruma Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

12.02.2008 tarih ve 08.01.16.G014/2008-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Mersin Toros Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 14.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Özel Güvenlik ve Koruma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çay Özel Güvenlik Özel Eğt. ve Koruma Hizm. Ltd. Şti.’nin 27.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  09.01.2008 tarih ve 848 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

 

            1) İşçilerin giriş çıkışının ve değiştirilmesinin idarenin onayına tabi tutulmasının İş Kanununa aykırı olduğu, ayrıca teknik şartnamede  işçi alınması ve çıkarılması konusunda tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun belirtilmesinin de belirtilen düzenleme ile de çeliştiği,

 

            2) İdarece sadece özel güvenlik temel eğitim sertifikası istendiği, oysa özel güvenlik personeli çalıştırılması için ayrıca kimlik kartlarının da istenmesi gerektiği,

 

            3) İdarece yakaya takılacak kimlik kartlarında silahsız yazması gerektiğinin belirtildiği, oysa silahlı güvenlik görevlilerinin de silahsız güvenlik hizmetinde çalışabileceği, bu nedenle düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

 

            4) İşin süresinin 730 gün olarak belirtildiği, 2008 yılının 366 gün olması nedeniyle bu sürenin 731 olarak belirtilmesi gerektiği, zira 63 işçinin bir günlük maliyetinin teklif hazırlanmasını etkilediği,

 

iddia edilmektedir.

 

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 53 üncü ve teknik şartnamenin 7 nci maddesinde; yüklenici firmanın başhekimin oluşturduğu komisyonun yazılı onayı olmadan personel değiştirmeyeceği ve personel girişi çıkışı olmayacağı, komisyonun denetimlerde uygun görülmeyen elemanların değiştirilmesini isteyebileceği ve bu değişimin 2 gün içinde yapılacağı belirtilmiştir.

           

            Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde ise, işçi alınması ve çıkarılması ile işçi haklarının ödenmesi gibi tüm sorumlulukların yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir.

 

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan düzenlemeden, işçilerin işe alınmaları ve işten çıkarılmalarının idarenin inisiyatifine bırakıldığı anlaşıldığından düzenlemenin yukarıda yer verilen Kanun hükmüne aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte bu aykırılığın isteklilerce sağlıklı teklif verilmesini etkileyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

 

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

 

Teknik şartnamenin özel güvenlik görevlileri için istenen belgelere ilişkin 7 nci maddesinin (p) bendinde; “Özel güvenlik temel eğitim sertifikası fotokopisi veya özel güvenlik görevlisi kimlik kartına sahip olmak” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Aynı şartname maddesinin (c) beninde, çalıştırılacak personelin kimliğini görülebilecek şekilde takması gerektiği belirtilmiştir.

 

5188 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “Özel güvenlik görevlilerine valilikçe kimlik kartı verilir. Kimlik kartında görevlinin adı ve soyadı ile silahlı ya da silahsız olduğu belirtilir.

 

Kimlik kartı görev alanı ve süresi içerisinde herkes tarafından görülebilecek şekilde yakaya takılır. Üzerinde kimlik kartı olmayan özel güvenlik görevlileri Kanunun 7 nci maddesinde sayılan yetkileri kullanamazlar.” hükmü yer almaktadır.

 

            Teknik şartnamenin ve Kanunun yukarıda anılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; özel güvenlik görevlilerinin yakalarına kimlik kartlarını takmaları gerektiğinin hem Kanun hükmünde hem de şartname düzenlemesinde açıkça belirtildiği dikkate alındığında, sadece özel güvenlik temel eğitim sertifikası fotokopisinin verilmesinin yeterli olmayacağı, teknik şartnamenin 7 nci maddesinin (c) ve (p) bentlerinin birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve Kanun hükmüne herhangi bir aykırılık içermediği anlaşıldığından bu iddia yerinde bulunmamıştır.

 

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

5188 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “Özel güvenlik görevlilerine valilikçe kimlik kartı verilir. Kimlik kartında görevlinin adı ve soyadı ile silahlı ya da silahsız olduğu belirtilir.” hükmü,

 

            Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlara ilişkin yukarıda anılan Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinde; “Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.” hükmü,

 

            Aynı Kanunun çalışma iznine ilişkin 11 inci maddesinde; “Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe beş yıl süreli çalışma izni verilir. Ateşli silah taşımayacak özel güvenlik görevlileri hakkında sadece arşiv araştırması yapılır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır.” hükmü,

 

            yer almaktadır.

 

Teknik şartnamenin 7 nci maddesinin (c) bendinde; personelin kimliğini görülebilecek şekilde takması ve kimlikte silahsız olduğunun belirtilmesi gerektiği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.

 

            Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinden özel güvenlik personelinin görev sırasında kimlik takması ve kimliğinde silahlı veya silahsız olduğunun belirtilmesi gerektiği, silahlı özel güvenlik görevlisi olmak için  silahsız görevlilere göre daha fazla şart arandığı, dolayısıyla silahlı güvenlik görevlilerinin silahsız görevlilerin yapmalarında yasal bir engel bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, idarece kimlikte silahsız ifadesinin yer alması gerektiği yönünde yapılan düzenlemenin, işin silahsız olması nedeniyle 5188 sayılı Kanun hükümlerine paralel surette düzenlendiği, silahlı özel güvenlik görevlilerinin silahsız görevlilerin yetkilerini haiz olduğunun Kanundan açıkça anlaşılabildiği dolayısıyla bu konudaki düzenlemenin teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

 

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

 

İdari şartnamenin 49.2 maddesinde, işin süresinin 01.01.2008-31.12.2009 tarihleri arası 24 ay, 730  (Yediyüzotuz) takvim günü olduğu belirtilmiştir. İşin başlangıç ve bitiş tarihi olan 01.01.2008-31.12.2009 tarihleri arasında 731 takvim günü bulunmaktadır. Ancak, hak ediş ödemeleri 24 ay üzerinden yapılacağından ve ihalede teklifler götürü bedel üzerinden alındığından bu düzenleme yönünden ihalenin iptalini gerektirir bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

            Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

İncelemeye konu ihalede;

 

İdari şartnamenin 53 üncü ve teknik şartnamenin 7 nci maddesinde; yüklenici firmanın başhekimin oluşturduğu komisyonun yazılı onayı olmadan personel değiştirmeyeceği ve personel girişi çıkışı olmayacağı, komisyonun denetimlerde uygun görülmeyen elemanların değiştirilmesini isteyebileceği ve bu değişimin 2 gün içinde yapılacağı şeklinde düzenlemenin yer aldığı anlaşılmıştır.

           

            Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde ise, işçi alınması ve çıkarılması ile işçi haklarının ödenmesi gibi tüm sorumlulukların yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir.

 

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

 

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

 

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

 

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan düzenlemeden, işçilerin işe alınmaları ve işten çıkarılmalarının idarenin inisiyatifine bırakıldığı anlaşıldığından düzenlemenin yukarıda yer verilen Kanun hükmüne aykırı olduğu, ayrıca teknik şartnamenin yukarıda belirtilen düzenlemesinin da, idari şartnamenin 53 üncü ve teknik şartnamenin 7 nci maddesinde yer alan düzenlemelerle çeliştiği, bu nedenle anılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

 

 

 

                                                         

          İdari şartnamenin 53 üncü ve teknik şartnamenin 7 nci maddesinde, çalışacak işçilerin işe alınmalarında ve işten çıkartılmalarında idareye yetki veren hükümlerin  4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan amir hükme açıkça aykırı olması yanında; bu hükümlerin ileride doğuracağı sonuçlar göz önüne alındığında, ihaleye teklif verilmesini engelleyici ve ihalenin iptalini gerektirir nitelikte de olduğu gerekçesiyle, çoğunluk Kararına katılmıyorum.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul