KARAR, Kamu İhale Kurumu, 2008/UM.Z-1016 K. Kararı

21.02.2008 tarih ve 07.00.34.0165/2008-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Şanlıurfa Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 08.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “55 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı İhalesinin 32 inci Kalem Fiber Lazer Set Alımına” ilişkin olarak İntertema Biyoteknoloji San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.01.2008 tarih ve 1463 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin 8 ve 10 uncu maddesinin hatalı düzenlendiği, bu hatalar nedeniyle idarenin ve kamunun zarara uğrayacağı, teknik şartnamenin bu maddelerinde yer alan düzenlemelerin bir firmayı tarif eder şekilde yorumlanabileceği, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği ürünün teknik şartnameyi karşılamadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “Fiber kullanımı için ekte şartnamesi bulunan cihaz, vaka esnasında kullanıma verilecektir.” düzenlemesine,

            Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; “Uygulama setinin içerisinde 0,35 inch gudewire 6 F sheet, 6 F neoplex katater bulunmalıdır.” düzenlemesine,

            İdari şartnamenin 7.3.4 maddesinde ise isteklilerin teklif edecekleri ürünlerin numunelerini ihale saatinden önce satınalma birimine teslim etmeleri gerektiği düzenlemesine,

            Yer verilmiştir.

İhalede başvuru sahibi Biolitec marka Endovenöz Lazer Setini, ihale üzerinde bırakılan istekli ise ARC marka Lazer Setini teklif etmiştir. Başvuru sahibinin teklifi idari şartnamede yer alan söz konusu düzenleme gereği idareye sunduğu numunenin değerlendirilmesi sonucunda cihazın teknik şartnamenin 10 uncu maddesini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

            Başvuru sahibi şikayetinde, teknik şartnamenin 8 ve 10 uncu maddesinin hatalı düzenlendiğini, teknik şartnamenin bu maddelerinde yer alan düzenlemelerin bir firmayı tarif eder şekilde yorumlanabileceğini, bu hatalar nedeniyle idarenin ve kamunun zarara uğrayacağını, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün de teknik şartnameyi karşılamadığını iddia etmektedir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; idareler ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu, bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun anılan Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 56 ncı maddesinde de, Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusu, dava açılması öncesi tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan isteklilerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1) İdarenin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta belirtilen usul ve esaslara aykırı bir işlem veya eyleminin  olması,

2) İdarenin söz konusu işlem veya eyleminden dolayı yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklilerin; teklifleri kapsamında sundukları belgelerle ilgili idari işlem veya eylemleri 4734 sayılı Kanunda öngörülen şikayet ve itirazen şikayet başvurularına konu edebilmeleri için hukuken korunması gerekli bir hakkının ihlal edilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik olarak şikayette bulunduğundan başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca ihale tarihine kadar ihale dokümanına yönelik olarak herhangi bir şikayette bulunulmamıştır. Bu nedenle  başvuru sahibinin ihalede teknik şartnameye uygun cihazı teklif etmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddiaları doğrultusunda alımına karar verilen Fiber Lazer Setin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığı, ayrıca teknik şartnamenin hatalı ve tek bir firmaya yönelik olarak düzenlenip düzenlenmediği hususunda bir akademik kuruluştan teknik görüş istenmiştir. Ancak karar tarihi itibarı ile teknik görüş istenen kuruluştan herhangi bir görüş bildirilmemiştir.

4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesinde idarelerin ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini sağlamakla sorumlu olması yanında, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla da sorumlu olduğu hükmü yer almaktadır.

İhalenin şikayete konu Fiber Lazer Set kalemine 2 istekli teklif vermekle birlikte geçerli tek teklifin bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı, teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu, teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu ve belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, teknik şartnamenin rekabeti engellediğinin düşünülemeyeceği, ayrıca teklif edilen ürünün de teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığı muayene ve kabul aşamasında tespit edilebileceğinden ihalenin Duygu Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.