İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
En son güncellemeler 29 Mayıs 2020 iş günü sonunda yapılmıştır.
  • Karar No: 2008/UM.Z-1441
  • Toplantı No: 2008/019
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 31.03.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/019
Gündem No :75
Karar Tarihi:31.03.2008
Karar No :2008/UM.Z-1441
Şikayetçi:
 Ankara Beşer Ecza Deposu ve İlaçlama Pazarlama A.Ş., Altınevler Mah. Plevne Cad. Aslanağzı Sok. Başer İş Merk. No:3 Gülseren/ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Erciş Devlet Hastanesi Baştabipliği,Van Yolu Mah. 65400 Erciş/ VAN
Başvuru tarih ve sayısı:
 13.03.2008 / 7690
Başvuruya konu ihale:
 2008/16555 İhale Kayıt Numaralı “İlaç Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

26.03.2008 tarih ve 07.01.80.0105/2008-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

 

            Erciş Devlet Hastanesi’nce 15.02.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İlaç Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ankara Beşer Ecza Deposu ve İlaçlama Pazarlama A.Ş.’nin 26.02.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.02.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.03.2008 tarih ve 7690 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

1- 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

 

2- Raporda geçerli olduğu belirlenen ancak idarece geçersiz kabul edilen teklif mektubu ile ilgili hususun değerlendirilmek üzere yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalede tekliflerinin fotokopi olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, tekliflerinin fotokopi olmadığı, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

 

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda ihale komisyon kararında isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin teklif mektubunun fotokopi olması ve teklif fiyatların okunamaması olarak belirtildiği, şikayet başvurusuna verilen cevabi yazıda ise teklif mektubundaki kaşe ve imzaların asıl olduğu ancak birim fiyat cetvelindeki rakamların fotokopi olması nedeniyle okunmadığı belirtilmiştir.

 

Şikayetçi tarafından sunulan teklif mektubu ve eki birim fiyat cetvelinin asıllarının incelenmesi neticesinde; teklif mektubu ve eki birim fiyat cetvelinin fotokopi olmadığı, üzerlerinde ıslak imza bulunduğu, birim fiyatların açık ve okunabilir nitelikte olduğu ve birim fiyat cetveli üzerinde idare tarafından aritmetik hata değerlendirmesi yapıldığı anlaşılmış olup, okunamayan bir teklif mektubu üzerinde aritmetik hata değerlendirmesinin yapılamayacağı açıktır. İdarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakma işlemi mevzuata aykırıdır.

 

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (ğ) bendi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

 

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 21 inci maddesinde kısmi teklife imkan tanınmadığı görülmüştür. Ancak ihale komisyon kararın ile ihale konusu bazı kalemlere ilişkin teklifler yaklaşık maliyetin üstünde olduğu gerekçesiyle bu kalemlerin alımı iptal edilmiş, bazı kalemlere ilişkin teklifler yaklaşık maliyetin üstünde olmasına rağmen acil ihtiyaç gerekçesiyle alımına karar verilmiş, bazı kalemlerinin alımı Menekşe Ecza Deposu, bazı kalemlerinin alımı ise Yeni Dicle Ecza Deposu üzerinde bırakılmıştır. Mevcut durumda idari şartnameye aykırı değerlendirme yapıldığı görülmüştür. Tekliflerin değerlendirilmesinin idari şartnamenin ilgili maddesi göz önünde bulundurularak yapılması gerekmekte olup, idarenin kısmi teklife izin vermediği ihalede değerlendirmeyi toplam bedel yerine kısım bazında yapması mevzuata uygun değildir.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

 

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

 

Karşı Oy:

Başvuru konusu ihalede ihaleye en düşük teklifi sunan isteklinin teklifinin, teklif mektubunun fotokopi olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Ancak idareden gönderilen söz konusu teklif mektubunun duraksamaya yer vermeksizin ıslak imzalı ve usulüne uygun olduğu görülmüştür. Bu nedenle sözkonusu teklif mektubunun geçersiz olduğu gerekçesiyle başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakan kamu görevlilerinin fiillerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235 inci maddesinde;

“(1) (Değ.31.03.2005 gün 5328 S.K.)  Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

 

a) Hileli davranışlarla;

 

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, 

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

 

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

 

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

 

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

 

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

 

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

 

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.” Hükmü yer almaktadır.

 

            Anılan hükmün gerekçesinde de;

 

   Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dü­rüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılma­sıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.

Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hü­kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı­lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.

Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksilt­melerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bıra­kılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak sure­tiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.

Suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fe­sat karıştırma niteliğinde olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayıl­mıştır.

Fıkranın (a) bendinde hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâl­leri belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçek­leşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin. Bu fiiller sıra­sıyla şöyledir:

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip ol­duğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip ol­madığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

Bu fiiller yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görül­memiştir.

Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da,    ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartla­rında yapılmasını engeller.

Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hu­kuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin iha­lenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.

Fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişile­rin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engel­ler.

Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının ger­çekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun olu­şabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi ge­rekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayı­sıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulun­mamaktadır.

Dördüncü fıkraya göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.

Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygu­lama alanı genişletilmiştir. Buna göre; yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşla­rının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle ku­rulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yara­rına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulana­caktır.” hususlarına yer verilmiştir.

Buna göre geçerli olduğu konusunda şüphe olmayan ve en düşük fiyat esasına göre yapılan ihalede en düşük teklifi sunan isteklinin teklif mektubunun geçersiz sayılması durumunda söz konusu eylemi gerçekleştiren kamu görevlilerinin eyleminin anılan hüküm yönünden Cumhuriyet Savcılıklarınca değerlendirilmesi gerekmektedir. İdarece yapılan işlemlerin Kamu İhale Kurulunca düzeltilmesi halinde dahi suçun teşebbüse elverişli olmasından dolayı sonuç değişmeyecektir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” başlıklı 279 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu bakımdan yukarıda belirtilen hususunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 235 inci maddesi veya Kanunda belirtilen başka bir fiili oluşturup oluşturmadığının Cumhuriyet Başsavcılığınca irdelenmesi gerekmektedir. Aksi durum kamu görevlisi açısından Türk Ceza Kanunun yukarıdaki hükmünde belirtilen suçu meydana getirir. Dolayısıyla konunun tarafımızca Türk Ceza Kanununun 279 uncu maddesi uyarınca Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gereği hasıl olmuştur.

 Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu mevzuata aykırı bulunan işlemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yönünden değerlendirilmek üzere yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluğun düzeltici işlem yönündeki kararına katılıyorum.

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul