İnternet üzerinden üyelik alınması sırasında, kredi kartı seçeneğinde sorun yaşanması halinde, Havale/EFT seçeneğine tıklayabilirsiniz. Ödeme dekontunun info@kanunum.com adresine iletilmesi akabinde üyelikler açılacaktır.
  • Karar No: 2008/UM.Z-1724
  • Toplantı No: 2008/023
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 28.04.2008
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2008/023
Gündem No :20
Karar Tarihi:28.04.2008
Karar No :2008/UM.Z-1724
Şikayetçi:
 Betül ÖZKANLI Yeni Baraj Mah. Gülek Balkaroğlu Sitesi C Blok K:9 D:19 Seyhan/ADANA
 İhaleyi yapan idare:
 Adana Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı Reşatbey Mah. Atatürk Cad. 01120 Seyhan/ADANA
Başvuru tarih ve sayısı:
 14.02.2008 / 4984.3
Başvuruya konu ihale:
 2007/47544 İKN|li “Adana Büyükşehir Belediye Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü İhtiyacını Karşılamak Üzere Bitki Temini İle Mevsimlik Çiçek Temini” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

21.04.2008 tarih ve 07.02.43.0162/2008-29E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;

 

            Adana Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı’nca 07.06.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Adana Büyükşehir Belediye Park ve Bahçeler Şube Müdürlüğü İhtiyacını Karşılamak Üzere Bitki Temini İle Mevsimlik Çiçek Temini” ihalesine ilişkin olarak Betül ÖZKANLI’nın  14.02.2008 tarih ve 4984.3 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.02.2008 tarihli dilekçe ile yazılı başvuruda bulunduğu,

 

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

 

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere idaresine ve İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,

 

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

 

Karar:

 

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

 

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Adana Büyükşehir Belediyesinin ihalelerini alan, parkların havuz başlarının ve kavşakların çiçek ekim, dikim, bakım, onarım ve sulama işlerini yapan Park Dekor Malz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sahipleri Hamit Önder GÜNDÜZ ve oğlu İbrahim Murat GÜNDÜZ’ün, 21.11.2003 tarihinde yapılan bir ihaleye verdikleri sahte evrağın, Adana Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlar Büro Amirliği tarafından ispatlandığı ve şu anda bu suçtan dolayı yargılandıkları, adı geçen kişilerin 04.10.2007 tarihinde göz altına alındıkları, 06.10.2007 tarihinde ise Murat GÜNDÜZ’ün tutuklandığı, halen ceza evinde bulunduğu, suçunun ise devleti dolandırmak, sahte mühür ve imza, paravan şirket kurmak ve kamu kurumlarını zarara uğratmak olduğu, yine adı geçen kişilerin 21.11.2003 yılında ihaleye girmek isteyen kişileri vurdurttuğu, bu suçtan dolayı da yargılandıkları, suçlarının ihaleye fesat karıştırmak, silahla yaralama, ölümle tehdit ve adam vurdurtmak olduğu, buna rağmen adı geçen kişilere halen ihale verildiği iddia edilmektedir.

           

 

Kurulun 07.04.2008 tarih 2008/AK.M-243.1 sayılı kararı ile iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddiaların incelenmesine geçilen hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, isteklilerin ihale dışı bırakılacağı durumlar;

 

“a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” olmak üzere 10 bent halinde sıralanarak hükme bağlanmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlar da;

 

“a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” olarak belirtilmiştir.

 

Kanunun anılan maddesinin devamında yer alan; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklindeki hüküm ile Kanunun Dördüncü Kısmına atıfta bulunulmuştur.

 

4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmının “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

 

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

 

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

 

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

 

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”  şeklinde hüküm bulunmaktadır.

 

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

 

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

 

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

 

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

 

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” şeklinde ve,

 

Yine anılan Kanunun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde ise; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

 

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

 

5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” şeklinde hükümler yer almaktadır.

 

Bu arada İstatistik ve Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı 21.03.2008 tarihli yazı ile; Hamit Önder GÜNDÜZ ile İbrahim Murat GÜNDÜZ adlı kişiler hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 16.12.2005 tarihinde kamu davası açıldığını, ve haklarında açılan kamu davasının devam ettiğini, ancak Park Dekor Malz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanmadığını bildirmiştir.

 

            Hamit Önder GÜNDÜZ ile İbrahim Murat GÜNDÜZ adlı kişilerin yasaklı olduğu, anlaşılmakla birlikte anılan kişilerin Kanunun yukarıya aktarılan hükümleri çerçevesinde Park Dekor Malz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ortaklık ilişkilerinin anlaşılabilmesi için tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi üzerinden inceleme yapılma zorunluluğu oluşmuştur.

 

İnceleme konusu ihaleye ait ihale işlem dosyasında yer alan 28.03.2006 tarih 6522 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 206 ncı sayfasında;

 

“1- Şirket hissedarlarında İbrahim Murat GÜNDÜZ şirkette mevcut 760 paya karşılık 760.000,00 YTL hissesinin 760 paya karşılık 760.000,00 YTL hissesini şirkete dışarıdan giren Hamit Önder GÜNDÜZ’e devrederek ortaklıktan ayrılmasına,

 

2- Şirket hissedarlarından Halil İbrahim AYDEMİR şirkette mevcut 40 paya karşılık 40.00,00 YTL hissesinin 1 paya karşılık 1.000,00 YTL hissesini Remzi MEYDANCI’ya,

 

3- 39 paya karşılık 39.000,00 YTL hissesini şirkete dışarıdan giren Hamit Önder GÜNDÜZ’e devrederek ortaklıktan ayrılmasına,

 

Yapılan devir sonrası şirket ortakları ile ve sermaye miktarlarının aşağıdaki şekilde oluşmasına,

 

799 pay 799.000,00 YTL’si  Hamit Önder GÜNDÜZ’e

 

1 pay 1.000,00 YTL’si Remzi MEYDANCI’ya ait olduğuna”  karar verilmiştir. 

 

Yine aynı 28.03.2006 tarih 6522 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 220 nci sayfasında ise; “Şirket müdürü olan İbrahim Murat GÜNDÜZ’ün şirketteki görevi olan  müdürlüğüne son verilmesine,

 

Şirket müdürü olarak şirket ortaklarından  Hamit Önder GÜNDÜZ’ün 30 yıllığına şirket müdürlüğüne seçilmesine” karar verilmiştir.

 

İhale işlem dosyasında bulunan Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesi sonucunda İbrahim Murat GÜNDÜZ’ün şirketle herhangi bir bağının bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak Hamit Önder GÜNDÜZ’ün hem şirket müdürü hem de şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu anlaşılmıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğin “XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar” başlıklı bölümünün “Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı (H) bendinde ise;

 

“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının ;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketi,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması veya sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi ,

ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

 

Ayrıca, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının bu şirketlerden ayrılarak başka şirketlere ortak olması halinde, ortak oldukları şirketler de, ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde yukarıda 1 ve 2 nci maddelerde belirtilen esaslar gereğince anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

 

            Bu arada ihale işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerden, idarece ihale üzerinde kalan şirket için yasaklama teyidi yapılarak şirketin yasaklı olmadığı ve yine anılan şirketin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b) ve (g) bentlerinde yer alan “İhale dışı bırakılma nedenleri” ile ilgili olarak intikal etmiş bir bildirimin olmadığının Adana Ticaret Odası’nca düzenlenen ihale durum belgesi ile teyit edilmiş, ayrıca 07.06.2007 tarihli Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın adli sicil kaydı belgesi ile de Hamit Önder GÜNDÜZ’ün adli sicil kaydının bulunmadığı hususları teyit edilmiştir. Ancak, Hamit Önder GÜNDÜZ için yapılan yasaklılık teyidinde adı geçen şahıs için 16.12.2005 tarihinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davası açıldığı ve hakkında açılan Kamu davasının devam ettiği anlaşıldığından Kamu ihale Genel Tebliği’nin yukarıya aktarılan hükmü gereğince adı geçen şahsın ihale üzerinde kalan şirketin hem şirket müdürü hem de sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olduğu gerekçesi ile ihalelere katılamayacağı anlaşıldığından ihalenin anılan istekli üzerine bırakılmış olması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye ve İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1-) Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

 

2-) Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı´na bildirilmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Karşı Oy:

1-4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

           

İncelemeye konu ihalede 1 adet ihale dökümanının satın alındığı ve 1 isteklinin teklif verdiği gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı anlaşılmıştır.

2- Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu bir firmanın ihaleye katılmasını sağlayan ve söz konusu ihaleyi anılan istekli üzerinde bırakılmasına neden olan kamu görevlilerinin fiillerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235 inci maddesinde;

“(1) (Değ.31.03.2005 gün 5328 S.K.)  Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

 

a) Hileli davranışlarla;

 

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, 

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

 

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

 

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

 

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

 

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

 

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.” Hükmü yer almaktadır.

            Anılan hükmün gerekçesinde de;

 

   Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dü­rüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılma­sıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.

Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hü­kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı­lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.

Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksilt­melerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bıra­kılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak sure­tiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.

Suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fe­sat karıştırma niteliğinde olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayıl­mıştır.

Fıkranın (a) bendinde hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâl­leri belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçek­leşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin. Bu fiiller sıra­sıyla şöyledir:

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip ol­duğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip ol­madığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

Bu fiiller yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görül­memiştir.

Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da,    ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartla­rında yapılmasını engeller.

Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hu­kuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin iha­lenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.

Fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişile­rin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engel­ler.

Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının ger­çekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun olu­şabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi ge­rekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayı­sıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulun­mamaktadır.

Dördüncü fıkraya göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.

Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygu­lama alanı genişletilmiştir. Buna göre; yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşla­rının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle ku­rulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yara­rına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulana­caktır.” hususlarına yer verilmiştir.

Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu bir firmanın ihaleye katılmasını sağlayan, vekâleten ihaleye teklif sunan kişinin yasaklı olup olmadığını teyit etmeyerek ve kamu ihale mevzuatına aykırı işlem yaparak söz konusu ihaleyi anılan istekli üzerinde bırakılmasına neden olan kamu görevlilerinin eyleminin anılan hüküm yönünden Cumhuriyet Savcılıklarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” başlıklı 279 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu bakımdan yukarıda belirtilen hususunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 235 inci maddesi veya Kanunda belirtilen başka bir fiili oluşturup oluşturmadığının Cumhuriyet Başsavcılığınca irdelenmesi gerekmektedir. Aksi durum kamu görevlisi açısından Türk Ceza Kanunun yukarıdaki hükmünde belirtilen suçu meydana getirir. Dolayısıyla konunun tarafımızca Türk Ceza Kanununun 279 uncu maddesi uyarınca Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gereği hasıl olmuştur.

  Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu mevzuata aykırı bulunan işlemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden değerlendirilmek üzere yetkili Adana Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

 

   

 

19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;

 

“(2) Kurul , iddiaların incelenmesi sonucunda ;

 

a)      İddiaların yerinde bulunmadığı,

b)      Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek  gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

Kararlarından birini verir…”  şeklinde düzenlenmiştir.

 

Kararın sonuç kısmında yer alan  “…yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler, ihale işlemleri ile  ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda  iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından…” kısmına katılmıyoruz. Çünkü;  Kurulun iddiaların incelenmesi sonucu verebileceği karar: iddiaların yerinde bulunmadığı veya tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde ihaleyi iptal edip etmeme kararı ilgili idareye aittir.

   

     2007/47544 İKN ‘ li İhalede İhale İşlemleri ve İhale Kararının iptali gerektirmekte ise de; İhalelere Karşı Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 22 ve 25 inci maddelerine göre Kurulca  iptal kararı verilemeyeceği şeklindeki karar katılmakla birlikte , Kurul Kararına esas raporda tespit edilen  mevzuata aykırılıkların kararda da yer alarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu bir firmanın ihaleye katılmasını sağlayan ve söz konusu ihaleyi anılan istekli üzerinde bırakılmasına neden olan kamu görevlilerinin fiillerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesi  açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235 inci maddesinde; “Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”hükmü yer almaktadır.Bu hükmü izleyen  fıkralarda suç sayılan haller sıralandıktan sonra maddenin beşinci fıkrasında “  Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.”hususlarına da   yer verilmiştir.

Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu bir firmanın ihaleye katılmasını sağlayan, vekâleten ihaleye teklif sunan kişinin yasaklı olup olmadığını teyit etmeyerek ve kamu ihale mevzuatına aykırı işlem yaparak söz konusu ihaleyi anılan istekli üzerinde bırakılmasına neden olan kamu görevlilerinin eyleminin anılan hüküm yönünden Cumhuriyet Savcılıklarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.

 Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu mevzuata aykırı bulunan işlemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden değerlendirilmek üzere yetkili Adana Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle çoğunluğun İçişleri Bakanlığı’na bildirim yönündeki kararına katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Adana Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “Adana Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçe Şube Müdürlüğü İhtiyacını Karşılamak Üzere Bitki ve Mevsimlik Çiçek Temini işinin ihalesinde yaklaşık maliyetin 2474.692,00 YTL olarak tespit edildiği; ihaleye bir isteklinin katıldığı, teklif edilen bedelin 2.700.000,00 YTL olduğu teklif edilen bedelin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ve ihaleye tek katılımcı olduğu için ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.

 

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin “Temel İlkeler” başlığı altında: “ “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

 

 

            Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz  konusu ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmaması sebebiyle zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “temel ilkeler”in ihlal edildiği, bu sebeple; bu mevzuata aykırılıkların da ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle gereği yapılmak ve değerlendirilmek üzere iddiaların incelemesi  kapsamında ilgili idareye bildirilmesine karar verilmesi gerekçesiyle,

Ayrıca, Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu bir firmanın ihaleye katılmasını sağlayan ve söz konusu ihaleyi anılan istekli üzerinde bırakılmasına neden olan kamu görevlilerinin fiillerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olan bir kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu bir firmanın ihaleye katılmasını sağlayan, vekâleten ihaleye teklif sunan kişinin yasaklı olup olmadığını teyit etmeyerek ve kamu ihale mevzuatına aykırı işlem yaparak söz konusu ihaleyi anılan istekli üzerinde bırakılmasına neden olan kamu görevlilerinin eyleminin TCK’nun 235. maddesinde yazılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı yönünden Cumhuriyet Savcılıklarınca değerlendirilmesi gerekmektedir.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu mevzuata aykırı bulunan işlemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve ilgili mevzuat yönünden değerlendirilmek üzere yetkili Adana Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi gerekçesiyle çoğunluğun İçişleri Bakanlığı’na bildirim yönündeki kararına katılmıyoruz.

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul