• Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/MK-27
  • Toplantı No: 2013/006
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 17.01.2013
(Aşağıdaki metin 26/1/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/006
Gündem No :45
Karar Tarihi:17.01.2013
Karar No :2013/MK-27
Şikayetçi:
 Vera İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
 İhaleyi yapan idare:
 Avcılar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü
Başvuru tarih ve sayısı:
  /
Başvuruya konu ihale:
 Kamu İhale Kurulunun 12.09.2012 tarih ve 2012/UY.I-3576 sayılı kararı hakkında Ankara 14. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulma kararının uygulanmasına ilişkin Kurul kararı alınması.
İhaleye Katılan İstekliler:
 12.09.2012 tarih ve 2012/UY.I-3576
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:

 

 

 Avcılar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nce 27.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avcılar Belediyesi Üniversite Mahallesi Misafirhane Binası” ihalesine ilişkin olarak Vera İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 12.09.2012 tarih ve 2012/UY.I-3576 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

 

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, İlk Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 12.12.2012 tarih ve 2012/1515 sayılı kararı ile; “Dava; Avcılar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 27.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Avcılar Belediyesi Üniversite Mahallesi Misafirhane Binası” yapım işi ihalesine ilişkin olarak Vera İnşaat Tic. San. A.Ş.’nin yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine, bu şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 12.09.2012 tarih ve 2012/UY.I-3576 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2/b alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında iş deneyim belgesinin, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş; 39. maddesinin 1. fıkrasında, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; 2. fıkrasının (b) bendinde, aday veya istekliler tarafından iş deneyimlerini tevsik için, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı kuralına yer verilmiş; 43. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kuramları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı kural altına alınmış; 44. maddesinin 1, fıkrasının (ç) bendinde, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi" olarak düzenleneceği kurala bağlanmış; 46. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı belirtilmiş, devamı fıkralarda da bu tutarın tespitine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş; 47. maddesinin 1. fıkrasında da, iş deneyim belgelerinin, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenleneceği ve verileceği kuralı yer almıştır.

 

Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1. maddesinde de; “Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YID) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

 

Dava dosyasının incelenmesinden; Avcılar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 27.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “T.C. Avcılar Belediyesi Üniversite Mahallesi Misafirhane Binası” yapım işi ihalesine ilişkin olarak bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan davaya konu bu şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 12.09.2012 tarih ve 2012/UY.I-3576 sayılı kararın alındığı, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

 

İhale üzerinde bırakılan davacı İlk Yapı İnşaat Ticaret Limited Şirketinin söz konusu ihalede KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından düzenlenen 08.06.2010 tarihli “İkitelli Masko Evleri Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşi” kapsamındaki iş deneyim belgesini sunmuştur.

 

Kamu İhale Kurulu'nun yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine aldığı dava konusu kararında, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşme olduğu, bu bağlamda KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından düzenlenen 08.06.2010 tarihli iş deneyim belgesinin kat karşılığı-hasılat paylaşımı usulü ile gerçekleştirildiği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı sonucuna varıldığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini sebep unsuru olarak ifade etmiştir.

 

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında davacı İlk Yapı İnşaat Ticaret Ltd. Şti. tarafından, sunulan iş deneyim belgesinde yer alan ilgili bilgiler incelendiğinde, KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından İkitelli Masko Evleri Konut ve Sosyal Tesis İnşaatlarının Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşinin Toplam 47.270.000,00 TL (KDV dahil 2008 - G.B) sözleşme bedeli, 47.270.000,00 TL (KDV dahil 2008 - G.B) gerçekleştirilen iş tutarı, 47.270.000,00 TL (KDV dahil 2008 - G.B) belge tutarı şeklinde olduğu, bu tür sözleşmeler kapsamında yükleniciye KİPTAŞ tarafından ayni bir ödemenin yapılmadığı, söz konusu sözleşme üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesinden, sözleşme uyarınca KDV dahil olmak üzere 47.270.000,00    TL’nin nakdi olarak ödendiğinin, İş bitirme belgesine dayanak olan bir sözleşmenin varlığının sabit olduğu, hasılat paylaşımı usulü ile işin yapıldığı ve iş deneyim belgesinin bu usule göre düzenlendiği, dairelerin toplam satış gelirinden yüklenici payına düşen kısmının parasal tutar olarak belirlenerek bu tutarın iş bitirme belgesinde ilk sözleşme bedeli olarak gösterildiği, dolayısıyla işi deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin bedel içerdiği açıktır.

                                  

Bu durumda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alındığı üzere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği açık olduğundan belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabileceğinden davacı şirketin sunduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından düzenlenen 08.06.2010 tarihli iş deneyim belgesinin kat karşılığı-hasılat paylaşımı usulü ile gerçekleştirildiği ve 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı, iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

 

Öte yandan, Kamu İhale Kurulu'nca düzeltici işlem belirlenmesinden sonra Avcılar Belediyesi'nce yapılan araştırmada davacı şirketçe anahtar teknik personel olarak bildirilen Nail Bora Şaner’in Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet  döküm listesinden geriye dönük bir yıllık süre boyunca bu firmada çalıştığının tespit edildiği ve yeterlilik kriterlerine uyduğu görülmektedir.               

 

Açıklanan nedenlerle; açıkça hukuka aykırı olan ve uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlara sebebiyet verebileceği anlaşılan dava konusu işlemin, 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi'ne itiraz yolu açık olmak üzere, 12/12/2012 tarihinde
   Oybirliğiyle karar verildi.”
şeklindeki karar ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

 

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1- Kamu İhale Kurulunun 12.09.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3576 sayılı kararının İlk Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti.’ne ilişkin kısmının iptaline,

 

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, İlk Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin geçerli kabul edilmek üzere düzeltici işlem belirlenmesine,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

 

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

 

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul