• Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UH.I-330
  • Toplantı No: 2013/006
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 17.01.2013
(Aşağıdaki metin 26/1/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/006
Gündem No :39
Karar Tarihi:17.01.2013
Karar No :2013/UH.I-330
Şikayetçi:
 Üçler Temizlik Yemek Yük ve Yolcu Taşımacılık San.Tic. Ltd. Şti.- Ser-Bal Elek. İnş. Gıda Taşm. San. ve Tic. Ltd. Şti. -Atahasan Taşımacılık Gıda Taşm. San. ve Tic. Ltd. Şti. , FEVZİ ÇAKMAK 2 SOK. 35/7 KIZILAY ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Bölge Müdürlüğü-24.Bölge Kars Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Örnek Mahallesi A. Gaffar Okkan Bulvarı 36200 KARS
Başvuru tarih ve sayısı:
 21.12.2012 / 42481
Başvuruya konu ihale:
 2012/144531 İhale Kayıt Numaralı "Dsi 24. Bölge Müdürlüğü Taşıt Kiralama Hizmet Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 

Devlet Su İşleri 24. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “DSİ 24. Bölge Müdürlüğü Taşıt Kiralama Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Üçler Temizlik Yemek Yük ve  Yolcu Taşımacılık San.Tic. Ltd. Şti.- Ser-Bal Elek. İnş. Gıda Taşm. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Atahasan Taşımacılık Gıda Taşm. San. Tic. Ltd. Şti. nin 06.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2012 tarih ve 42481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/4980 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) Ortak girişim bünyesindeki Ser-Bal Elektrik İnş. Gıda. Taş. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip şahıs hakkında kamu davası açılmış bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ilgili 11’inci maddesinin 10.11.2012 tarih, 6359 sayılı Kanun’la değişikliğe uğradığı, bu değişiklik ile mutlaka idare veya mahkeme tarafından verilmiş bir yasaklama kararı arandığından, iş ortaklığının ihale dışı kalması işleminin iptali gerektiği, idarece, geçici teminatın irat kaydedilip kaydedilmeyeceği hususunda bir yanıt verilmediği, 6359 sayılı Kanun gereği geçici teminatın iade edilmesi gerektiği,

 

2) Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde 23 Ekim 2012 tarihinde değişiklik yapıldığı, “A1 yetki belgesiyle yapılan taşımalarda; yolculuğun başlangıç veya bitiş noktası yerinin yetki belgesi sahibinin merkezi adresinin bulunduğu il olması şarttır.” düzenlemesi ile A1 yetki belgesi sahiplerinin şirket merkezi dışındaki farklı bir ilde çalışamayacağı, ihale üzerinde bırakılan firmanın Van merkezli olduğu, söz konusu hizmet alımının başlangıç veya bitiş noktası Van ili olmadığından Yönetmeliğe aykırı olacağı iddialarına yer verilmiştir.

 

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak,

 

İhale konusu işin adının İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “DSİ 24. Bölge Müdürlüğü Taşıt Kiralama Hizmet Alımı İşi” olarak belirtildiği, ilân tarihinin 15.10.2012 olduğu, 6 adet ihale dokümanı satın alındığı, 12.11.2012 tarihli ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, isteklilerden Üçler Temizlik Yemek Yük ve Yolcu Taş. Ltd. Şti. – Ser-Bal Elektrik İnş. Gıda Taşm. San. Tic. Ltd. Şti. – Atahasan Taş. Gıda Canlı Hayv. Tar. Ürn. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ortağı bulunan Ser-Bal Elektrik İnş. Gıda Taş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yarıdan fazla hissesine sahip şahıs hakkında 05.07.2012 tarihinden itibaren kamu davası bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığı, ihalenin Çeliker Taşımacılık Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

 

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, idarenin Hukuk İşleri Müdürlüğünden başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde konu ettiği hususlar ve uygulanacak yaptırımlara ilişkin görüş talep edildiği, ancak ihale dışı bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığı tespit edilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

 

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıylakamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…”hükmü,

 

            17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

 

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”hükmü,

 

Anılan Kanun’un 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

            …

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

 

Mezkûr Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.”  hükmü yer almaktadır.

 

            Aktarılan hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;

 

  10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

 

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından sunulan iş ortaklığı beyannamesi, ticaret sicili gazetesi, imza sirküleri ve teklif mektubu incelendiğinde, ortaklık oranlarının,

 

Ortağın adı, soyadı ticaret ûnvanı

Ortaklık Oranı

Üçler Temizlik Yemek Yük ve Yolcu Taş. Ltd. Şti. (pilot ortak)

% 34

Ser-Bal Elektrik İnş. Gıda Taşm. San. Tic. Ltd. Şti.

% 33

Atahasan Taş. Gıda Canlı Hayv. Tar. Ürn. Ltd. Şti.

% 33

 

şeklinde olduğu, ortaklardan Ser-Bal Elektrik İnş. Gıda Taşm. San. Tic. Ltd. Şti.nde Mehmet Ali BALKAN’ın % 73 hissesinin bulunduğu, iş ortaklığının ihaleye 1.422.382,25 TL teklif verdiği, teklif mektubunda söz konusu ortağı temsilen Mehmet Ali BALKAN’ın imzasının bulunduğu görülmüştür.

 

6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle haklarında kamu davası açılanların 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin kapsamının dışına çıktığıyla ilgili şüphe olmamakla birlikte, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanun’un 59’uncu maddesi gereğince ihalelere katılımlarının engellendiği, 11’inci madde de yapılan değişikliğin bu duruma istisna getiren bir düzenleme olmadığı, yalnızca geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerine başlatılması yaptırımlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, hakkında kamu davası açılan kişilerin kendisi veya başkası adına da dolaylı olarak ihalelere katılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

Aktarılan tespitler ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un gerekçesi bir arada değerlendirildiğinde, Ser-Bal Elektrik İnş. Gıda Taş. San. Tic. Ltd. Şti. nin yarıdan fazla hissesine sahip şahıs hakkında Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde kamu davasının devam ettiği, ihale tarihi itibariyle 6359 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu, idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin bir işlem yapılmadığı anlaşılmış olup, söz konusu Kanun uyarınca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin son fıkrasında yer alan geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin yaptırımın uygulanmaması gerektiği, ancak 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvuru sahibi ortak girişimin ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

           
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

 

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular”  başlıklı 54’üncü maddesinde,

 

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

 

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

 

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

 

1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

 

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi iş ortaklığının idarece ihale dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, incelemeye konu ihalenin istekli üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin iddiasının ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

 

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

 

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul