• Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UH.II-887
  • Toplantı No: 2013/013
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 11.02.2013
(Aşağıdaki metin 20/2/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/013
Gündem No :13
Karar Tarihi:11.02.2013
Karar No :2013/UH.II-887
Şikayetçi:
 Vira Temizlik İnşaat Turizm Taşımacılık Ve Hizmet Organizasyonu Özel Eğitim Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi, KAZIM DİRİK MAH. 171 SOK. NO : 11/D: 2 İZMİR
 İhaleyi yapan idare:
 Maltepe Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü, Feyzullah Mah. Bağdat Cad. No: 292 34843 İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
 10.01.2013 / 1092
Başvuruya konu ihale:
 2012/162549 İhale Kayıt Numaralı "Çöp Toplama Ve Taşıma" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 

            Maltepe Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 11.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama ve Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Vira Tem. İnş. Tur. Taş. ve Hiz. Org. Özel Eğ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 24.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.01.2013 tarih ve 1092 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/208 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) Sunmuş oldukları iş deneyim belgesine konu işin İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde belirtilen benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

 

2) Kendi malı olması istenilen makinelere ilişkin olarak bahse konu makinelerin ruhsat belgelerinin sunulmadığı sadece bu makinelerin demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair SMMM raporu sunulduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

 

3) Ticaret Kanuna göre şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabilecekleri göz önünde bulundurulduğunda, ihaleye vekil aracılığıyla katılmış olan ihale uhdesinde kalan istekliyi temsile yetkili kılınan vekile bu yetkinin Ticaret Kanunu'na uygun bir şekilde verilmediğiiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

           
1 ) Başvuru sahibinin 1’inciiddiasına ilişkin olarak:

 

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Çöp Toplama ve Taşıma”, miktarı ve türünün ise “358 personel ve 43 adet makine ve ekipman ile 365 gün süreyle; Maltepe ilçesindeki 18 mahallenin tüm çöplerinin toplanması ve nakli, cadde, sokak, meydan, semt pazarı vb. yerlerin çöplerinin süpürülmesi, toplanması ve nakli, cadde, sokak, meydan, semt pazarı vb. yerlerin yıkanması, moloz toplama ve nakli ile konteynırların yıkanıp dezenfekte edilmesi işi”  olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.”düzenlemesinin bulunduğu, 7.6’ncı maddesinde ihale konusu işe benzer olarak kabul edilecek işlerin “Araç ve Personel ile yapılan çöp toplama ve taşıma işleri” olarak belirtildiği, 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün götürü teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2013, işin bitiş tarihinin 31.12.2013 olarak belirtildiği görülmüştür.

 

            Öte yandan, Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde“Belediye sınırları içerisindeki tüm çöplerin toplanması ve nakli, cadde, sokak, meydan, semt pazarı vb. yerlerin çöplerinin süpürülmesi, toplanması ve nakli,  cadde, sokak, meydan, semt pazarı vb. yerlerin yıkanması, moloz toplama ve nakli ile konteynırların yıkanıp dezenfekte edilmesi işidir.” düzenlemesi, “Kapsam” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu özel şartname belediye sınırları içerisindeki tüm cadde, sokak, meydan,  alanlar, semt pazarları, tüm konutlar, kamu kuruluşları, okullar, sağlık ocakları, dispanser, özel hastaneler, (tıbbi atıklar hariç) özel okullar, katı atık üreten fabrika (sanayi atıkları hariç) vb. yerlerin çöplerinin yüklenici malı araçlarla toplanması, İstanbul Büyükşehir Belediyesince belirlenmiş olan Aydınlı ve Küçükbakkalköy çöp transfer istasyonlarına nakli ile ilçedeki semt pazarlarının çöplerinin kaldırılması, semt pazarlarının yıkanarak temizlenmesi ve pazar yerlerindeki yağmursuyu ızgaralarının temizlenmesi,  ilçe dahilinde çıkan moloz, cüruf vb. maddelerin toplanması nakliyesi, depolanması, cadde, sokak, meydan alanlarının süpürülmesi, tretuardaki otların biçilerek temizlenmesi ile çöp konteynırlarının yıkanıp dezenfekte edilmesi işini kapsar.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

            Başvuru sahibi Vira Tem. İnş. Tur. Taş. ve Hiz. Org. Özel Eğ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan benzer iş deneyimi yeterlik kriterini tevsik etmek üzere teklif dosyası kapsamında 29.01.2008 tarihinde Çiğli Belediye Başkanlığınca düzenlenmiş iş bitirme belgesi sunulmuştur. Anılan belge incelendiğinde, işin adının “Çiğli Belediyesi Sınırları İçindeki Katı Atıkların Toplanması, Nakil Destek ve Temizlik Hizmet Alımı İşinin 330 Personelle Gerçekleştirilmesi İşi” olduğu, belge tutarı 6.818.657,04 TL olan anılan belgeye konu işin sözleşme tarihinin 27.12.2006, kabul tarihinin ise 24.01.2008 olduğu görülmüştür.

 

            İdarece başvuru sahibinin sunmuş olduğu iş deneyime belgesine yönelik yapılan inceleme neticesinde, belge konusu işin sadece personel çalıştırılan bir hizmet işi olduğu, dolayısıyla benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle isteklinin benzer işe uygun iş deneyiminin bulunmadığına karar verilmiştir.

 

            Başvuru sahibinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinden tam olarak anlaşılamadığından, söz konusu belgeyi düzenlemiş olan Çiğli Belediye Başkanlığına yazı ile belge konusu işte kullanılmış olan makine, araç ve ekipmanın idarelerince mi yüklenici firma tarafından mı tedarik edildiği hususu sorulmuş olup, zikredilen idare tarafından gönderilen cevabi yazıda iş deneyim belgesine konu hizmet işi kapsamında kullanılan her türlü araç, gereç ve ekipmanın idare tarafından karşılandığı hususlarına yer verilmiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet işine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

           

            İhale konusu işte yüklenici tarafından 358 kişi ile 43 makine çalıştırılacak olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesine göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olarak değerlendirilmeyen söz konusu işin tutar olarak %45’ini işçilik oluşturmaktadır. Bu durum İdari Şartname’de yer verilen işçilik fiyat farkı katsayısından anlaşılmaktadır.

 

            Öte yandan, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer alan benzer iş tanımında, sadece makine ve araçların bizzat yükleniciler tarafından temin edilmiş olduğu çöp toplama ve nakil işlerinin ihale konusu işe benzer işler olduğuna dair bir ifade bulunmamaktadır. 

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre benzer iş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdir.

           

Neticede, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde ihale konusu işe benzer olarak kabul edilecek işlerin; araç ve personel ile yapılan çöp toplama ve taşıma işleri olarak belirtildiği, benzer iş tanımında geçen çöp toplama ve taşıma işlerinde makine ve araçların yüklenici tarafından temin edileceğine dair bir kaydın bulunmadığı ve son olarak ihaleye katılımın arttırılması ve rekabetin tesis edilmesi bakımından benzer iş tanımının mümkün olduğunca geniş yorumlanması gerektiği hususları birlikte dikkate alındığında, başvuru sahibinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin benzer iş tanımına uygun olduğu sonucuna varılmıştır. 

 

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından sunulmuş olan iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarı idarece istenilen asgari yeterlik tutarını sağladığından, isteklinin benzer iş deneyimine dair yeterlik kriterini sağladığı anlaşılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

 

           
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 

            İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde,


MAKİNE VE EKİPMAN LİSTESİ





 


CİNSİ

 


TEKNİK ÖZELLİKLERİ

 

MİKTAR (adet)

 




 

Hidrolik Sıkıştırmalı çöp Kamyonu (12-13 m3)

 

minimum 160 HP motor gücünde, 12-13 m3 kapasiteli hidrolik sıkıştırmalı çöp kasalı, 2008 model ve üzeri

 

20


 

Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (7-8 m3)

 

minimum 120 HP motor gücünde, 7-8 m3 kapasiteli hidrolik sıkıştırmalı çöp kasalı, 2008 model ve üzeri

 

2


 

Çok Amaçlı, Vinçli Çöp Kamyonu (18-19) m3

 

minimum 280 HP motor gücünde, 18-19 m3 kapasiteli sabit ve/veya mobil kompaktörlü çöp kasalı, ilçemiz sınırlarındaki 2400 - 3200 lt lik yerüstü konteynerlerini kaldırıp boşaltabilecek aparatlı elektronik sistemli vince sahip, 2008 model ve üzeri

 

1


 

Mini damper kasalı çöp kamyoneti

 

minimum 120 HP gücünde, büyük sıkıştırmalı çöp kamyonlarına aktarma yapabilecek tipte max. 3 m3 kapasiteli damper kasalı çöp kamyoneti

 

2


 

Vakumlu Yol süpürme Aracı (6 m3)

 

minimum160 HP motor gücünde şasi kamyon üzeri ekipmanlı, 6 m3 kapasiteli hazneye sahip, çift taraflı süpürgeli, 2008 model ve üzeri

 

3


 

Vakumlu Yol Süpürme Aracı (4 m3)

 

minimum 120 HP motor gücünde şasi kamyon üzeri ekipmanlı, 4 m3 kapasiteli hazneye sahip, çift taraflı süpürgeli, 2008 model ve üzeri

1


 

Vakumlu Yol Süpürme Aracı (1,5-2 m3)

 

minimum 80 HP motor gücünde, monoblok (yekpare şasi ve ekipmana sahip) tipte, 1,5-2 m3 atık haznesine sahip, çift taraflı süpürgeli ve vakumlu hortumlu, 2008 model ve üzeri

 

1


 

Yol Yıkama Aracı (Arazöz)

 

minimum 160 HP motor gücünde, min 10 m3 kapasiteli su tanklı, basınçlı hortumlu

 

3


 

Damperli Konteyner Taşıyıcı Kamyon (18 m3)

 

minimum 240 HP motor gücünde, min.18 m3 damper kasalı, kanca liftli konteyner taşıyıcı özelliğinde

 

2


 

Damperli Kamyon (5-7 m3)

 

minimum 120 HP motor gücünde, 5-7 m3 damper kasalı

 

2


 

Lastik Tekerlekli Yükleyici

 

minimum 80 HP motor gücünde, yükleyici ve kazıcı özellikte kepçeli

 

1


 

Özel Amaçlı Konteyner Yıkama Aracı (2400-3200 lt lik konterynerler için)

 

minimum 280 HP Motor Gücünde, ilçemiz sınırları içersindeki 2400 - 3200 lt lik yerüstü konteynerlerini kaldırıp boşaltabilecek aparatlı elektronik sistemli vince ve bu konteynerleri yıkayabilecek basınçlı yıkama haznesine sahip özellikte,2008 model ve üzeri

 

1


 

Konteyner Yıkama Aracı (800 lt lik konteynerler için)

 

minimum 160 HP motor gücünde, basınçlı yıkama üniteli, (800 lt lik çöp konteyneri yıkama ünitesine sahip), 2008 model ve üzeri

 

1


 

Binek Araç

 

minimum 90 HP motor gücünde, 2012 model ve üzeri

 

3


 

 


 

 

TOPLAM:

 


43



 

 

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. maddesindeki "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartı aranmaması esastır.

 

Ancak idare, işin niteliği gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur." düzenlemesi uyarınca ihale konusu hizmette kullanılacak olan makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, ihale konusu işin süreklilik arz etmesi ve çevre ve halk sağlığını doğrudan ilgilendiren nitelikte olması, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı şartı aranması idaremizin takdir yetkisi dahilinde olduğundan söz konusu hizmet alımında kullanılacak makine ve ekipmanlardan özellikleri yukarıdaki tabloda belirtilen;

 

5 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (12-13 m3),

1 adet Çok Amaçlı, Vinçli Çöp Kamyonu (18-19) m3,

1 adet Vakumlu Yol süpürme Aracı (6 m3)

1 adet Vakumlu Yol Süpürme Aracı (1,5-2 m3)

1 adet Özel Amaçlı Konteyner Yıkama Aracı (2400-3200 lt lik konterynerler için)

1 adet Konteyner Yıkama Aracı (800 lt lik konteynerler için)

 

olmak üzere toplam 43 adet makine ve ekipmandan 10 adet makine ve ekipmanın kendi malı olması istenmektedir. Kendi malı şartı aranan araçların yukarıdaki tabloda belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin teklif zarfı içerisinde sunulması zorunludur. İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine teçhizat ve diğer ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.”düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır…”hükmü bulunmaktadır.

 

Anılan Şartname maddesi ile Yönetmelik hükmü birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu iş kapsamında kullanımı öngörülen 43 adet makine ve ekipmandan 10 tanesinin isteklinin kendi malı olmasının istenildiği, bu kapsamında kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanın Şartname maddesinde belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin isteklilerce teklif zarfı içerisinde sunulması gerektiği, ayrıca isteklilerin teklif dosyaları kapsamında sunacakları,

 

  1. makine ve ekipmana ait ruhsat ya da
  2. makine ve ekipmanın demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile söz konusu makine ve ekipmanın maliki olduklarını tevsik etmeleri gerektiği anlaşılmaktadır.

 

Başvuru sahibi istekli kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanlara ilişkin olarak teklif dosyası kapsamında bila tarihli “Şirketin Araçlarla İlgili Sabit Kıymet Amortisman Tespitine Ait SMMM Raporu” nu, SMMM Raporu’nda yer alan 2 adet 2012 model BMC marka 5 m3 vakumlu yol süpürme kamyonu ile 1 adet 2012 model BMC marka 20 m3 yer altı kont. çöp kamyonu hariç söz konusu raporda yer alan diğer makine ve ekipmanın satın alındığını gösterir fatura suretlerini ve 1 adet 2012 model BMC marka 20 m3 yer altı kont. çöp kamyonunun ekipman ve kapasite özelliklerini gösteren Efe Endüstri ve Tic. A.Ş.nin yazısını sunmuştur.

 

İstekli tarafından kendi malı istenilen makine ve ekipmanlara ilişkin olarak teklif dosyası kapsamında sunulmuş “Şirketin Araçlarla İlgili Sabit Kıymet Amortisman Tespitine Ait SMMM Raporu” nun tarihsiz (bila tarihli) olması, belgenin geçerliliği ve güvenirliği konusunda tereddüde sebep olan bir eksiklik olduğu, bununla birlikte, bu eksikliğin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6’ncı maddesi uyarınca idarece tamamlatılabileceği sonucuna varılmıştır.

 

Öte yandan, istekli tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, idarece isteklinin kendi malı olması istenilen makine ve ekipmandan,

 

a) 5 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (12-13 m3),

b) 1 adet Çok Amaçlı, Vinçli Çöp Kamyonu (18-19) m3 ve

c) 1 adet Özel Amaçlı Konteyner Yıkama Aracı (2400-3200 lt lik konterynerler için)

 

isteklinin sabit kıymetleri arasında bulunduğu tespit edilmiştir. Ancak, sunulan belgelerde yukarıda yer verilen 7 aracın idarece istenilen motor gücüne sahip olduğunu gösterir herhangi bir bilgiye rastlanılmamıştır.

 

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından sunulmuş “Şirketin Araçlarla İlgili Sabit Kıymet Amortisman Tespitine Ait SMMM Raporu”nda idarece kendi malı istenilen makine ve ekipmandan,

 

a) 1 adet Vakumlu Yol süpürme Aracı (6 m3),

b) 1 adet Vakumlu Yol Süpürme Aracı (1,5-2 m3) ve

c) 1 adet Konteyner Yıkama Aracı (800 lt lik konteynerler için)

isteklinin sabit kıymetleri arasında bulunduğuna dair bir kayıt bulunmadığı tespit edilmiştir.

 

Neticede, her ne kadar başvuru sahibi tarafından sunulmuş “Şirketin Araçlarla İlgili Sabit Kıymet Amortisman Tespitine Ait SMMM Raporu”nda tarih bilgisi bulunmamasından mütevellit bilgi eksikliğinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6’ncı maddesi uyarınca idarece tamamlatılabileceği kabul edilse de, isteklinin kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanın tamamının sabit kıymetleri arasında bulunduğunu tevsik edemediği, ayrıca teklif dosyası kapsamında başvuru sahibinin kendi malı olduğunu tevsik ettiği 7 adet makine ve ekipmanın idarece istenilen motor gücüne sahip olduğunu gösterir herhangi bir bilgi ve belgeye yer vermediği anlaşıldığından, isteklinin makine ve ekipmana ilişkin olarak idarece belirlenen yeterlik kriterini sağlamadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kabul edildiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

           
3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

            Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik yapılan inceleme neticesinde; makine ve ekipmana ilişkin kendi malı olma yeterlik kriterinin sağlanamaması nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir...”hükmü yer almaktadır.

 

Anılan Kanun hükmü gereğince, başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. İnceleme konusu ihalede idare tarafından, makine ve ekipmana ilişkin kendi malı olma yeterlik kriterinin sağlanamaması nedeniyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibinin bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, başka bir ifadeyle başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin olarak başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

 

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

 

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak eşit muamele ilkesi bakımından yapılan incelemede; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Alsan Akaryakıt Tem. Hiz. Taş. Spor İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yer alan benzer iş deneyimi yeterlik kriterini belgelendirmek üzere teklif dosyası kapsamında 15.02.2011 tarihinde Sarıyer Belediye Başkanlığınca düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir. Anılan belge incelendiğinde, isteklinin %49 hisseye sahip özel ortağı olduğu iş ortaklığı (pilot ortak Yeşiladamlar A.Ş.) tarafından gerçekleştirilen işin adının “2009/155373 Evsel-Katı atıkların toplanması ve nakli ile cadde ve sokakların süpürülmesi hizmet işi”, iş tanımının ise “01/01/2010-31/12/2010 tarihleri arasında 124.100 ton çöpün toplanması ve nakli, araç kiralanması, işçi çalıştırılması, şehir temizliği” olduğu, belge tutarı 13.710.710,73 TL olan anılan belgeye konu işin sözleşme tarihinin 30.12.2009, kabul tarihinin ise 14.02.2011 olduğu görülmüştür.

 

İsteklinin ihaledeki teklifinin 24.200.000,00 TL olduğu ve İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi uyarınca asgari iş deneyim tutarının istekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'si olarak belirlendiği dikkate alındığında, isteklinin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarı (24.200.000,00 x 0,50=) 12.100.000,00 TL olarak hesaplanmıştır. Öte yandan, isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesi tutarının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesi uyarınca güncellenmesi neticesinde güncellenmiş belge tutarı 17.180.900,95 TL olarak hesaplanmış olup, anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir…” şeklinde yer alan hüküm doğrultusunda isteklinin hissesine düşen güncellenmiş iş deneyim tutarı (değerlendirmeye esas iş deneyim tutarı) (17.180.900,95 x 0,49=) 8.418.641,00 TL’dir. Bu durumda, isteklinin değerlendirmeye esas iş deneyim tutarı, isteklinin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarını karşılamadığından, benzer iş deneyimine dair yeterlik kriterini sağlamadığı anlaşılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alsan Akaryakıt Tem. Hiz. Taş. Spor İnş. San. ve Tic. A.Ş.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

 

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

 

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

Karşı Oy:

 

KARŞI OY

 

              Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle;

              “1) Sunmuş oldukları iş deneyim belgesine konu işin İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde belirtilen benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

              2) Kendi malı olması istenilen makinelere ilişkin olarak bahse konu makinelerin ruhsat belgelerinin sunulmadığı sadece bu makinelerin demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair SMMM raporu sunulduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

              3) Ticaret Kanuna göre şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabilecekleri göz önünde bulundurulduğunda, ihaleye vekil aracılığıyla katılmış olan ihale uhdesinde kalan istekliyi temsile yetkili kılınan vekile bu yetkinin Ticaret Kanunu'na uygun bir şekilde verilmediği” iddiasına ilişkin olarak Kurulca, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olduğu, ikinci iddiasının uygun olmadığı, üçüncü iddiası ilişkin olarak ise ehliyeti kalmadığı değerlendirmesinin yapıldığı, başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak eşit muamele ilkesi çerçevesinde yapılan değerlendirmede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Alsan Akaryakıt Tem. Hiz. Taş. Spor İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçeleriyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

 

            4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

 

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

 

            Anılan Yönetmeliğin 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, ikinci fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

 

            İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

 

            4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

 

            Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

 

            Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

 

            Ayrıca, ihaleye üç isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin teklifinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde belirtilen benzer iş tanımına uygun olmadığı, kendi malı olması istenilen makinelere ilişkin olarak bahse konu makinelerin ruhsat belgelerinin sunulmadığı sadece bu makinelerin demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair SMMM raporu sunulduğu, gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iddianın dğerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığına ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin Ticaret Kanuna göre şirket sözleşmesinde başka şekilde düzenlenmediği takdirde, ticari vekillerin ancak genel kurul kararı ile atanabilecekleri göz önünde bulundurulduğunda, ihaleye vekil aracılığıyla katılmış olan ihale uhdesinde kalan istekliyi temsile yetkili kılınan vekile bu yetkinin Ticaret Kanunu'na uygun bir şekilde verilmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olduğu dikkate alındığında, yeterlik koşullarına ilişkin iddianın incelemesi sonucunda, bütün isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılabileceği, bunun sonucunda da ihalede geçerli teklif bile kalmayabileceği açıktır.

 

            Bu itibarla, başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

            Başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi sonucunda;

 

            Birinci ve ikinci iddialarına ilişkin olarak verilen karara katılıyorum.

           

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak ise;

 

            İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinde “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

            …

            b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

            1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

            2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

            …

            e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi…”düzenlemesi bulunmaktadır.

 

            İhale üzerinde bırakılan Altaş Yapı San. ve Tem. Hiz. Tic. A.Ş.nin teklif dosyası incelendiğinde, isteklinin ihaleye vekil aracılığıyla katıldığı, vekil Ahmet Cihangir Kal’ın isteklinin Yönetim Kurulu Başkan Vekili Yılmaz Koç tarafından vekil tayin edildiği, isteklinin imza sirkülerine göre şirketin Yönetim Kurulu Başkanı Şeref Bülbül ile Yönetim Kurulu Başkan Vekili Yılmaz Koç’un 3 yıl süre ile şirketin ticaret unvanı veya kaşesi altına atacakları münferit imzaları ile şirketi her konuda en geniş şekilde temsil ve ilzama yetkili kılındıkları görülmüştür.

 

            Gerçekten, isteklinin ve 06.10.2010 tarihli ve 7663 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 401-403 numaralı sayfalarında yer alan isteklinin esas sözleşmesinin “Yönetim kurulu ve süresi” başlıklı 7’nci maddesinde “Şirketin işleri ve idaresi genel kurul tarafından Türk Ticaret Kanunu hükümleri dairesinde hissedarlar arasından seçilecek en az üç üyeden oluşan bir yönetim kurulu tarafından yürütülür. Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl için seçilirler. Seçim süresi sona eren yönetim kurulu üyeleri yeniden seçilebilirler. Genel Kurul lüzum görürse yönetim kurulu üyelerini her zaman değiştirebilir.” düzenlemesi, “Şirketin temsil ve ilzamı” başlıklı 8’inci maddesinde “Şirketin yönetimi ve dışarıya karşı temsili yönetim kuruluna aittir. Şirket tarafından verilecek bütün belgelerin ve yapılacak sözleşmelerin geçerli olabilmesi için bunların şirketin unvanı veya kaşesi altına konmuş şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi veya kişilerin imzasını taşıması gereklidir.” düzenlemesi, Geçici 1’inci maddesinde “Yönetim Kurulu üyeliklerine 3 yıl süre ile vazife görmek üzere, Şeref Bülbül, Yılmaz Koç ve Diren Üykü seçilmiştir. Yönetim Kurulu Başkanlığına Şeref Bülbül Yönetm Kurulu Başkan Vekilliğine Yılmaz Koç Yönetim Kurulu üyeliğine Diren Üykü seçilmiştir.” düzenlemesi, Geçici 2’nci maddesinde ise “Şirketi temsil ve ilzama Yönetim Kurulu Başkanı Şeref Bülbül ve Yönetm Kurulu Başkan Vekili Yılmaz Koç şirketin ticaret unvanı veya kaşesi altına atacakları münferit imzaları ile şirketi her konuda en geniş şekilde temsil ve ilzama yetkili kılınmışlardır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

            İddia konusu hususa ilişkin olarak inceleme raporu tanzimi aşamasında Hukuk Danışmanlığı’ndan istenilen görüşte “…İlgi yazı ile gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda, Altaş Yapı Sanayi ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi Ana Sözleşmesinin 06.10.2010 tarih ve 7663 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlandığı, Ana Sözleşmenin Geçici 1 inci maddesinde şirketin yönetim kurulu üyeliklerine 3 yıl süreyle Şeref Bülbül, Yılmaz Koç ve Diren Üykü'nün seçildiği, şirketin Yönetim Kurulu Başkanı Şeref Bülbül ile Yönetim Kurulu Başkan Vekili Yılmaz Koç’un 3 yıl süre ile şirketin ticaret unvanı veya kaşesi altına atacakları münferit imzaları ile şirketi her konuda en geniş şekilde temsil ve ilzama yetkili kılındıkları, Yönetim Kurulu Başkan Vekili Yılmaz Koç tarafından Ahmet Cihangir Kal’ın ihale işlerini yürütmek için vekil tayin edildiği anlaşılmıştır.

            01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun;

            Ticari temsilcinin tanımın ve yetki verilme şeklinin düzenleyen 547 nci maddesinde “Ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir.

            İşletme sahibi, ticari temsilcilik yetkisi verildiğini ticaret siciline tescil ettirmek zorundadır; ancak ticari işletme sahibinin ticari temsilcinin fiillerinden sorumluluğu, tescilin yapılmış olmasına bağlı değildir. ”,

            ‘Ticari vekil’ başlıklı 551 inci maddesinde “Ticari vekil, bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir.

            Bu yetki, işletmenin alışılmış bütün işlemlerini kapsar. Ancak, ticari vekil açıkça yetkili kılınmadıkça, ödünç olarak para veya benzerlerini alamaz, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez. ” hükümleri yer almaktadır.

            Borçlar Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerine göre, bir ticari işletme sahibi tarafından kendisine ticari mümessil sıfatı verilmeksizin, işletmenin işlemlerinin tümü veya bir bölümü için kendisine idare ve temsil yetkisi verilen tüccar yardımcıları ticari vekil sıfatını taşımakta olup ticari vekil işletmenin mutat işlemlerinin tümünde temsil ve idare yetkisine haizdir. Ancak, ticari vekil kendilerine özel yetki verilmedikçe işletme sahibi adına ödünç para alamaz, kambiyo taahhütlerinde bulunamaz, dava açamaz ve açılmış davayı takip edemez.

            Yine Borçlar Kanununda göre, işletme sahibinin ticari temsilci ataması halinde ticaret siciline tescilinin zorunlu olduğu öngörülmesine rağmen ticari vekil ataması halinde şekil şartı öngörülmemiştir.

            01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun Dördüncü Kısım 329 uncu ile 563 üncü maddeleri arasında anonim şirketlere ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

            6012 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun;

            365 inci maddesinde “ Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler saklıdır. ”,

            367nci maddesinde“(1) Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler/ bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler. Yönetim kurulu, istem üzerine pay sahiplerini ve korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koyan alacaklıları, bu iç yönerge hakkında, yazılı olarak bilgilendirir.

            (2) Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.”

            368 inci maddesinde “(7,) Yönetim kurulu, ticari mümessil ve ticari vekiller atayabilir.”,

 

370 inci maddesinde, “(1) Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir.

            (2) Yönetim Kurulu, temsil yetkisini bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebilir. En az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olması şarttır. ”,

            375 inci maddesinin birinci fıkrasının(d) bendinde 44müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmalarının yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri arasında olduğu hükümleri yer almaktadır.

            6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 25 inci maddesinin birinci fıkrasında “Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte görevde bulunan anonim şirket yönetim kurulları ile limited şirket müdürleri, görevden alınmaları veya yönetim kurulu üyeliğinin başka bir sebeple boşalması hâli hariç, sürelerinin sonuna kadar görevlerine devam ederler. Ancak, tüzel kişinin temsilcisi olarak üye seçilmiş bulunan gerçek kişinin, Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde istifa etmesi, onun yerine tüzel kişinin ya da başkasının seçilmesi gerekir. Tüm ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idare ve şirketi temsil ettiği limited şirketlerde de aynı üç aylık süre içinde Türk Ticaret Kanununun 623 üncü maddesi hükmünün gereği yerine getirilir. Anonim şirketlerde Türk Ticaret Kanununun 363 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca seçim yapılan durumlarda, anılan Kanunun 359 uncu maddesindeki şartları taşıyan yönetim kurulu üyelerinin seçilmeleri şarttır. Görevdeki yönetim kurulunun görevinin sona ermesinden sonra seçilecek üyelerin, anılan 359 uncu maddedeki şartları taşımaları zorunludur” hükmü yer almakta olup bu hükümle anonim şirketlerde 6102 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte görev bulunan yönetim kurulu üyeleri görevden alınmaları veya yönetim kurulu üyeliğinin başka bir sebeple boşalması hâli ve tüzel kişi temsilci olan gerçek kişi üyeler hariç, sürelerinin sonuna kadar görevlerine devam edecekleri anlaşılmaktadır.

            6102 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerinden, anonim şirketlerin, yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağı, yönetim kurulunun şirket ana sözleşmesine konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, şirket yönetimini, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabileceği, şirket yönetimi devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine ait olduğu, ticari mümessil ve ticari vekillerin yönetim kurulu tarafından atanması gerektiği anlaşılmaktadır.

            Yine aynı Kanunun 368 inci maddesine göre, yönetim kurulu, ticarî mümessil ve ticarî vekiller atayabilir ve yönetim kuruluna yasa ile tanınan bu yetki devredilemez niteliktedir. Nitekim, Kanunun 375 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yönetim kurulunun imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmalarına ilişkin yekinin, yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkilerinden olduğu açıkça anlaşılmakta olup yönetimin 367 nci maddeye göre devredilmiş olması da, yönetim kurulunun söz konusu yetkisini ortadan kaldırmamaktadır.

            6102 sayılı Kanunun 1534 üncü maddesinde, bu Kanunun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiş olup ticari mümessil ve ticari vekil atanmasına ilişkin düzenlenen 368 inci maddenin yürürlüğünün farklı bir tarih olarak belirtilmediği ve 6103 sayılı Kanun ile de ticari vekil atamasına ilişkin kanun hükmü bulunmadığı dikkate alındığında anılan Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren anonim şirketlerin ticari mümessil ve ticari vekil atamasının yönetim kurulu tarafından yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

            Bu kapsamda, Altaş Yapı Sanayi ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketinin 06.10.2010 tarih ve 7663 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlan Ana Sözleşmesinin Geçici 1 inci maddesinde yönetim kurulu üyeleri belirlendiği, Geçici 2 nci maddesinde şirketi temsile yetkili kişiler olarak Şeref Bülbül ve Yılmaz Koç’un belirlendiği, ticari mümessil veya ticari vekil belirlenmediği gibi temsile yetkili kişilerin temsil yetkilerinin bir kısmını üçüncü kişiye devredebileceğine ilişkin kayıt bulunmadığı görüldüğünden, anılan şirketi temsile yetkili Yılmaz Koç tarafından Ahmet Cihangir Kal’ın ihale işlerini yürütmek için vekil tayinine ilişkin vekaletnamenin usulüne uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

            Diğer taraftan, sözü edilen husus Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun çerçevesinde değerlendirildiğinde, anılan Kanunun 317 nci maddesinde, anonim şirketin yönetim kurulu tarafından idare ve temsil olunacağı, 319 uncu maddesinde ise, şirket ana sözleşmesi ile temsil yetkisinin ve yönetim işlerinin hepsini veya bazılarını yönetim kurulu üyelerine veya pay sahibi olmaları zorunlu olmayan müdürlere bırakabilmek için yönetim kuruluna yetki verilebileceği, yetki verilmediği takdirde 317 nci madde hükmüne göre şirketin idaresinin ve temsilinin yönetim kurulu tarafından yapılması gerektiği, 323 üncü maddesinde yönetim kurulunun şirketi temsile yetkili kimseleri ticaret siciline tescil ettireceği, 342 nci maddesinde de idari müdür ile ilgili düzenleme mevcut olup idari müdürler, şirket işlemlerinin icra safhasına ilişkin olan kısmı için yönetim kurulu kararıyla veya genel kurul kararıyla atanacakları hüküm altına alındığı görülmektedir.

            Bu çerçevede. Mülga 6762 sayılı Kanununa göre, anonim şirket işlerinin, icra aşamasına ilişkin bölümü için yönetim kurulu veya genel kurul kararıyla, dışarıdan birisi görevlendirilebilir ise de; anılan Kanunun 319 uncu madde kapsamında murahhas üye sıfatıyla temsil yetkisi verilen yönetim kurulu üyesinin, tek başına vereceği "vekaletname" ile temsil yetkilerini devretmesinin mümkün olamayacağı açık olup bu konuda genel kurul veya yönetim kurulunca alınacak karar ile tayin edilen müdürler gibi temsil yetkisinin devredilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

            Aktarılan hukuki duruma göre, Altaş Yapı Sanayi ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketinin 06.10.2010 tarih ve 7663 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlan Ana Sözleşmesinin Geçici 1 inci maddesinde yönetim kurulu üyelerinin, Geçici 2 nci maddesinde şirketi temsile yetkili kişilerin belirlendiği, ancak temsile yetkili kişilerin temsil yetkilerinin bir kısmını üçüncü kişiye devredebileceğine ilişkin kayıt bulunmadığı görüldüğünden, anılan şirketi temsile yetkili Yılmaz Koç tarafından Ahmet Cihangir Kal’ın ihale işlerini yürütmek için vekil tayinine ilişkin vekaletnamenin Mülga 6762 sayılı ve yürürlükte bulunan 6102 sayılı Kanunlara göre usulüne uygun olmadığı değerlendirilmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.

 

            Dosya içeriği ve Hukuk Danışmanlığı’nın anılan görüşünün birlikte incelenmesinden, Yönetim Kurulu Başkan Vekili Yılmaz Koç tarafından Ahmet Cihangir Kal’ın ihale işlerini yürütmek için vekil tayinine ilişkin vekaletnamenin gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu gerekse mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre usulüne uygun olmadığı, dolayısıyla ihale uhdesinde kalan isteklinin inceleme konusu ihaleye vekil Ahmet Cihangir Kal aracılığıyla teklif verip katılamayacağı anlaşılmıştır. Bu itibarla, teklif vermeye yetkisi bulunmayan bir şahıs aracılığıyla ihale katıldığı anlaşılan Altaş Yapı San. ve Tem. Hiz. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 

            Sonuç olarak, makine ve ekipmana ilişkin kendi malı olma yeterlik kriterinin sağlanamaması nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ihale uhdesinde kalan isteklinin Türk Ticaret Kanuna göre usulüne uygun bir şekilde tanzim edilmemiş vekâletnameye istinaden vekil aracılığıyla ihaleye katılması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise benzer iş deneyimi yeterlik kriterini sağlamaması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varıldığından, inceleme konusu ihalede geçerli teklif kalmamaktadır. Bu nedenle de ihalenin iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle; ihalede geçerli teklif kalmadığından “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

 

 

 

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul