• Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UH.II-894
  • Toplantı No: 2013/013
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 11.02.2013
(Aşağıdaki metin 20/2/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/013
Gündem No :20
Karar Tarihi:11.02.2013
Karar No :2013/UH.II-894
Şikayetçi:
 Ünal Bilgi İşlem Orman İşleri Danışmanlık Tem. Yem. Medikal İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., BAHÇELİEVLER MAH. ANKARA CAD. 274/1 SOK. NO : 1/18 ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 Erdemli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Merkez Mahallesi Hal Caddesi No:18 33730 MERSİN
Başvuru tarih ve sayısı:
 31.12.2012 / 43840
Başvuruya konu ihale:
 2012/172885 İhale Kayıt Numaralı "194 Personel İle 12 Ay" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 

Erdemli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 24.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “194 Personel İle 12 Ay” ihalesine ilişkin olarak Ünal Bilgi İşlem Orman İşleri Danışmanlık Tem. Yem. Medikal İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. nin 18.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2012 tarihli yazısı ile reddi / başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 31.12.2012 tarih ve 43840 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/5252 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) Teknik Şartname'nin 4'üncü maddesinde yer alan işçi ücretlerinin idarenin belirleyeceği banka aracılığıyla ödeneceğine dair düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olduğu, işçi maaşlarının yatırılacağı hesapların açıldığı bankanın idare tarafından belirlenmesinin isteklilerin ticari faaliyetlerine müdahale niteliğini taşıdığı, isteklilerin sürekli çalıştığı banka dışında, başka bir bankanın belirlenmesi halinde bu durumun ek bir maliyet oluşturacağı, aynı banka ile sürekli çalıştığı takdirde bir takım ekonomik avantajlar elde edildiği, ancak bu avantajların başka bir bankayla çalışılmaya başlanılması halinde ortadan kalkacağı,

 

2) Teknik Şartnamenin 9'uncu maddesine göre ihale konusu iş kapsamında eğitim verileceği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.25'inci maddesi uyarınca eğitim giderinin İdari Şartname'de teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayılması ve bu maliyet bileşeni için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, idare malı makinelerin kullanılması ile ilgili talimatların öğretilmesine ilişkin eğitimin mesai saatleri içinde mi verileceği hususunun da ihale dokümanında düzenlenmediği, bu aykırılığın teklif fiyatın oluşturulması esnasında tereddüt yarattığı,

 

3) Sözleşme tasarısının 16'ncı maddesinde Tip Sözleşme'nin 26 no'lu dipnotunda belirtilen cezayı gerektiren haller ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verilmediği,

 

4) Teknik Şartname'nin 20'nci maddesinde yer alan düzenlemelerin İş Kanunu'na aykırı olduğu, idare ile yüklenici arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi kurulacağı, asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

           
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

Erdemli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen şikâyete konu ihale ziraat mühendisi, işletme veya iktisat bölümü mezunu, eğitim fakültesi güzel sanatlar bölümü mezunu, kamu yönetimi mezunu, biyoloji bölüm mezunu, harita teknikeri, inşaat teknikeri, bilgisayar programcısı, beden eğitimi öğretmeni, fen edebiyat fakültesi türkçe öğretmeni, operatör, elektrik teknisyeni, şoför, yapı ustası, boyacı, marangoz ve vasıfsız düz işçi olmak üzere değişik vasıfta 194 personelin çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı işidir.

 

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde,

 

            “…İdare bu iş için gerekli gördüğü takdirde yükleniciden her işçi ve personel için bankadan hesap numarası açtırmasını ve personellerin ödemelerinin bu hesaba yatırılıp oradan personellerin maaşlarını otomatik olarak ödenmesini isteyebilir. Bankayı idare belirler, yüklenicinin bu konuda itiraz hakkı bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Başvuru sahibi tarafından, personel ödemelerinin yatırılacağı hesabın idarenin belirleyeceği bankada açılması gerektiği yönündeki Teknik Şartname düzenlemesinin, isteklilerin ticari faaliyetlerine idarece müdahale edilmesi anlamına geldiği iddia edilmektedir. İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda,  Belediye sınırları içerisinde ülkemizde faaliyet gösteren tüm bankalara ait şubelerin bulunmadığı, tüm banka şubelerinin ancak il merkezinde bulunduğu, ilçenin şehre olan uzaklığının ise 40 km olduğu, ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin hesap açma, kapatma, maaş, kredi vb. işlemlerinde mağduriyet yaşamamasını teminen söz konusu düzenlemenin yapıldığı ifade edilmiştir.

 

 Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde,

 

Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

 

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar…” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesine göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin yöntem belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı görülmektedir.

 

Personel çalıştırılmasına dayalı şikâyete konu ihalede, personel alacaklarının ödenmesinin idarece takibi kadar yüklenicinin çalıştırdığı personel için sağlayacağı çalışma şartları da önem arzetmektedir. İdarenin şikâyete cevap yazısında belirttiği üzere, yüklenici tarafından ihale konusu işin gerçekleştirileceği ilçe sınırları içerisinde şubesi bulunmayan bir bankanın tercih edilmesi halinde, personelin banka işlemleri açısından yaşayabileceği olası mağduriyet göz önünde bulundurularak “İdare bu iş için gerekli gördüğü takdirde yükleniciden her işçi ve personel için bankadan hesap numarası açtırmasını ve personellerin ödemelerinin bu hesaba yatırılıp oradan personellerin maaşlarını otomatik olarak ödenmesini isteyebilir. Bankayı idare belirler, yüklenicinin bu konuda itiraz hakkı bulunmayacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar, yüklenici tarafından Erdemli ilçesi sınırları içerisinde bulunan bir bankanın tercih edilmesi gerektiği şeklinde bir düzenleme ile de; işçi haklarının korunması ve çalışma hayatında maksimum faydanın alınması amacına hizmet edilebileceği anlaşılmış olsa da, söz konusu düzenlemenin tek başına isteklilerin teklif vermelerini engelleyici bir düzenleme olmadığı, nitekim bahse konu ihaleye on altı isteklinin teklif verdiği de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

           
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 

Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde,

 

“Yüklenici tarafından çalıştırılacak personel her türlü eğitim giderleri yükleniciye ait olmak üzere Erdemli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından en az 1 (bir) gün süreyle İdare malı makinelerin kullanılması ile ilgili talimatların öğretilmesi amacıyla eğitime tabi tutulacaktır. Çalıştırılacak operatörler kullanacakları makine türüne uygun “İş makinesi kullanma Belgesine (Operatörlük Belgesi)” sahip olmak zorundadır. Trafiğe çıkan makineleri kullanacak operatörlerin ise ayrıca “G sınıfı sürücü belgesine” sahip olmaları gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.25’inci maddesindePersonele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

 

Tebliğin anılan açıklamasında, personele çalışma saatleri dışında verilecek eğitimin, personel açısından fazla çalışmaya neden olacağı, bu nedenle teklif fiyata fazla mesai maliyetinin de dahil edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ancak,  teknik şartnamenin ilgili düzenlemelerinde, idare tarafından personele eğitim verileceği belirtilmiş olup, ihale dokümanında söz konusu eğitimin mesai saatleri dışında yapılacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.

 

Ayrıca, Tebliğ’in 79.1’inci maddesinde yer alan,

 

“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

 

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.”açıklamasına göre, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde düzenlenen “1 (bir) gün süreyle İdare malı makinelerin kullanılması ile ilgili talimatların öğretilmesi amacıyla” verilecek eğitimin niteliği dikkate alındığında oryantasyon eğitimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

 

Teknik şartnamenin 9’uncu maddesi ile düzenlenen eğitim, oryantasyon eğitimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, bu eğitime ilişkin giderlerin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında hesaplanan sözleşme ve genel giderlere dahil olduğu, bu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

           
3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

Tip sözleşme tasarısının 16’ıncı maddesinin dipnotunda,

 

            “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

 

 (1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 

 …

 (3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

 

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.”düzenlemesi bulunmaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde,

 

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 1'ini geçmeyecektir.

 

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.”düzenlemesi ile “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde,

 

“Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.”düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşme tasarısının 16.1.1’inci maddesinin ilk fıkrasında yer alan düzenlemenin, her takvim günü için kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemesi gerektiği, ikinci fıkrasında ise kesilecek cezaların toplam bedelinin sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

 

Ayrıca, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin son fıkrasında,

 

            “Çalıştırmadığı tespit edildiğinde çalıştırmadığı her personel için günlük 150,00 TL ceza öder ve müteakip ayın hakedişlerinden kesilerek bu ücret idareye kalır ve yüklenici bu konuda uyarılır uyarıyı dikkate almaz ise taahhüdünü yerine getirmemiş sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Bu itibarla, sözleşmeye aykırılık hallerinde uygulanacak cezanın oran olarak değil maktu bedel olarak ihaleye ait Teknik Şartname’de belirtildiği, ihale dokümanının bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiği, zira sözleşme tasarısının “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde, ihale dokümanının, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağının belirtildiği,  bu hususun sözleşme tasarısı yerine Teknik Şartname’de düzenlenmiş olmasının ihalenin esasını etkilemeyeceği anlaşılmıştır.

 

            Başvuru konusu ihalenin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olduğu göz önüne alındığında, Tip sözleşme tasarısının 16’ıncı maddesinin dipnotunda yer alan düzenlemeden, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçemeyeceği, idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının ise hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyeceği anlaşılmaktadır.

 

            İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1’inci maddesinde belirtilen para cezalarının toplam tutarının sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği hususuna yer verildiği, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin son fıkrasında ise, yüklenicinin çalıştırmadığı her personel için günlük 150,00 TL ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

 

03.01.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 3.045.730,32.-TL teklif sunmuş olan bir istekli üzerinde bırakıldığı ve yaklaşık maliyetin de 3.654.857,95.-TL olduğu göz önüne alındığında, Teknik Şartname’de yüklenicinin çalıştırmadığı her personel için günlük olarak kesilecek (150,00 TL) ceza tutarının, %1 oranının üzerinde olmadığının anlaşılması, toplamda ise %30’u geçemeyeceğinin ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde hüküm altına alınması nedeniyle ceza miktarlarının oran olarak belirlenmesi yerine tutar olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 

 Diğer taraftan, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince; söz konusu sözleşmeye aykırılık hallerinin, ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) da idarece belirlenmesi gerekmektedir. Teknik Şartname’nin yukarıya aktarılan 4’üncü maddesinde bu hususa ilişkin olarak, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranış hakkında uyarılacağı, uyarı dikkate almaz ise taahhüdün yerine getirilmemiş sayılacağı düzenlenmiştir.

 

Teknik Şartname ile Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “Sözleşmenin  feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan;

Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.” düzenlemesibirlikte değerlendirildiğinde, yüklenicinin sözleşmeye aykırı davranışı hakkında idarece yapılan uyarıyı dikkate almaması halinde, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemiş sayılacağı, bu durumda da Genel Şartname düzenlemesine göre sözleşmenin feshedileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılıştır.

           
4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

     

            Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde,

 

            “Taahhüdün yerine getirilmesi süresince vuku bulacak hasarlardan ve kazaların sebep olacağı zararlardan, can ve mal kayıplarından 3. şahıslara karşı doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Maruz kalınabilecek her türlü hasar ve zarar, hukuksal ve mali tüm sorumluluklar yükleniciye aittir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında,

 

“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

 

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü yer almaktadır.

 

İş Kanunu’nun yukarıya aktarılan hükmünde asıl işveren – alt işveren ilişkisinde asıl işverenin, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilere karşı o işyeri ile ilgili olarak iş kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden olan yükümlülükler nedeniyle alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmiştir. Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde ise, işverenin işçilere karşı olan yükümlülüklerinden değil, 3. Kişilere verilen zararlar ve işin yerine getirilmesi süresince meydana gelebilecek zarar ve ziyanlardan yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmiştir.

 

Kaldı ki, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde,

 

“Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

 

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

 

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.düzenlemesi ile “Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde,

 

“Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

 

 Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

         

          Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde yer alan düzenlemenin, İş Kanunu’nun ikinci maddesinde hüküm altına alınan asıl işveren – alt işveren ilişkisinden kaynaklanan yükümlülere ilişkin olmadığı, ayrıca anılan düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıya aktarılan düzenlemelerine de aykırılık teşkil etmediği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde görülmemiştir.

 

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

 

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

 

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul