• Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UH.III-309
  • Toplantı No: 2013/006
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 17.01.2013
(Aşağıdaki metin 26/1/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/006
Gündem No :17
Karar Tarihi:17.01.2013
Karar No :2013/UH.III-309
Şikayetçi:
 Gözde Tarımsal Yapı Mühendisliği Müteahhitlik Temizlik Hizmetleri San. Ve Tic. Ltd. Şti., ŞEMS-İ TEBRİZ-İ MAH. ŞERAFETTİN CAD. SEVİNDİR İŞHANI NO:17/7 KONYA
 İhaleyi yapan idare:
 Selçuklu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Şeyh Şamil Mah. Doç. Dr. Halil Ürün Cad. No:19 42070 KONYA
Başvuru tarih ve sayısı:
 24.12.2012 / 42705
Başvuruya konu ihale:
 2012/149471 İhale Kayıt Numaralı "Selçuklu Belediyesi Mahalle Konakları Ve Spor Salonlarının Temizlik Hizmet Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 

Selçuklu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 12.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Selçuklu Belediyesi Mahalle Konakları ve Spor Salonlarının Temizlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Gözde Tarımsal Yapı Mühendisliği Müteahhitlik Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2012 tarih ve 42705 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/5015 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) Firmalarının teklifinin İdari Şartname’nin 25.3.1 maddesinde istenilen bütün işçilik giderlerini karşıladığı halde tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

 

           
2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu sözleşmenin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

  1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde,

 

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

 

İhale komisyonu;

 

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

           

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

           

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

           

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

 

(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.) İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.”hükmü yer almaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59 uncu maddesinde de söz konusu hükümle paralel düzenleme yer almaktadır.

 

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde,

79.1. (Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 4. md.)Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.3.  Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

79.4.1. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.

            79.7. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Kurumca ilgililerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan “işçilik hesaplama modülü”ne (www.kik.gov.tr) adresinden ulaşılabilecektir.”açıklaması bulunmaktadır.

 

            Söz konusu ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, bir isteklinin teklifinin sunduğu bilanço belgelerindeki oranların yetersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Gözde Tarımsal Yapı Mühendisliği Müteahhitlik Temizlik Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin de aralarında yer aldığı üç istekliden teklif bileşenleri hakkında açıklama istendiği, açıklama istenen Türkeli Hizmet Taahhüt Gıda Turizm Nakliyat ve İnşaat Limited Şirketi’nin açıklamada bulunmadığı, komisyon tarafından açıklamada bulunan iki isteklinin teklif fiyatlarının teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamaması nedeniyle tekliflerinin reddedildiği, ihalenin geçerli tek teklif sahibi Nak Kargo Nakliye Otomotiv Temizlik ve Gıda Sanayi Ticaret Pazarlama Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

 

            İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adı “Selçuklu Belediyesi Mahalle Konakları ve Spor Salonlarının Temizlik Hizmet Alımı İşi” olarak düzenlenmiş ve Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ise söz konusu ihalede isteklilerin tekliflerinde öngörecekleri maliyetler,

 

            “…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu iş bünyesinde 12 ay süre ile çalıştırılacak 50 adet işçi personele aylık brüt asgari ücretin % 50 fazlası ile maaş ödemesi yapılacaktır. Sözleşme süresi içerisinde 4857 Sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükümleri çerçevesinde haftalık çalışma süresi 45 saattir. Ancak 4857 Sayılı İş Kanununun 41. maddesi gereği idarece işin niteliği gereği haftalık 45 saat dışında işçi personele sözleşme süresince toplam 7.000 saat fazla çalışma yaptırılacak, brüt asgari ücretin % 50 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır. Yine 4857 Sayılı İş Kanunun 47. maddesi gereği çalışmalarda işçi personele sözleşme süresince toplam 200 gün ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma yaptırılacak, brüt asgari ücretin % 50 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

...

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1 (bir) olarak tespit edilmiştir.”şeklinde düzenlenmiştir.

 

Ayrıca birim fiyat teklif cetveli,

 

 

Sıra No

 

     İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

 

        Miktarı

 

Teklif Edilen Birim Fiyat

        

        Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/  saat

1

İşçi personel (Asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

50

12

 

 

                                                                                                      I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

 

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif EdilenBirim Fiyat

Tutarı

1

Resmi Tatil Toplam Gün

Gün

200

 

 

2

Fazla Çalışma Toplam Saat

Saat

7.000

 

 

                                                                                                  II.  ARA TOPLAM(K.D.V. Hariç)

 

TOPLAM TUTAR  (K.D.V Hariç)

 

 

 

şeklindedir.

 

İdari Şartname’nin aktarılan maddesi uyarınca söz konusu ihalede işçilik maliyetinin asgari ücretin % 50 fazlası üzerinden hesaplanacak olan 50 işçinin 12 aylık maliyeti, 200 gün ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması ve 7.000 saat fazla çalışmadan oluştuğu anlaşılmıştır. Giyim, yol ve yemek maliyetleri bulunmamaktadır.

 

            İdari şartnamede yer alan düzenlemeler ve Sosyal Güvenlik mevzuatı çerçevesinde yapılan hesaplamada, bu ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamı 1.153.454,00 TL olarak hesaplanmıştır. Başvuru sahibinin teklif fiyatının ise teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu anlaşılmıştır.

 

Bu sebeple, başvuru sahibinin teklif fiyatı asgari işçilik maliyetinin altında kaldığından, yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’nci maddesinde yer verilen teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir” açıklaması uyarınca mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

           

  1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

 

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. …” hükmü bulunmaktadır.

 

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu sözleşmenin bir nüsha olarak imza edildiği ve aslının Konya Şeker Sanayi ve Tic. A.Ş.de olması gerektiği, ancak firmanın bu sözleşmeyi sözleşme tarihinden sonra noterden suret olarak onaylattığı, asıl sözleşmenin istenerek dosyadaki mevcut sözleşme ile karşılaştırılması gerektiği, bu sözleşmenin firmaya verilirken aslı gibidir ibaresi ile Konya Şeker Sanayi ve Tic. A.Ş. yetkilileri tarafından kaşe ve mühürlenerek verilmesi gerektiği, Konya Şeker Sanayi ve Tic. A.Ş. adına sözleşmeyi imzalayanların belli olmadığı bu sebeple sözleşmenin geçerli bir sözleşme olmadığı, sözleşmeyi imzalayanların isimlerinin olması gerektiği ve bu kişilerin Konya Şeker Sanayi ve Tic. A.Ş.yi temsile yetkili olduklarına dair yönetim kararı ve imza sirkülerinin sözleşme ekinde olması gerektiği, ihale dosyasındaki sözleşmeye ait işin halen devam eden bir iş olduğu iddialarına yer vermiştir.         

 

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından şikâyete konu edilen iş deneyimini gösteren belgeleri sunan isteklinin teklif fiyatının başvuru sahibinin teklif fiyatından yüksek olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının başvuru sahibine sağlayacağı bir hak ya da önleyeceği mevcut/olası bir zararı bulunmamaktadır. Diğer taraftan, idarece ihale üzerinde bırakılan bu isteklinin ihalede tek geçerli teklif sahibi istekli olması dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması neticesinde ihalenin geçerli teklif kalmaması nedeniyle iptali gerekecektir. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası gerçekte ihalenin iptal edilmesine yöneliktir.

 

Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatı, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli ve istekli olabileceklerin, haklarını veya menfaatlerini korumalarını sağlamak amacıyla “şikâyet” sürecine ilişkin düzenlemelere yer vermekle birlikte, idarelerin ihtiyaçlarını Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde karşılarken şikâyet hakkının kötüye kullanılarak sürecin gereksiz şekilde kesintiye uğramasını engellemek için de bazı önlemler almıştır. Bu önlemlerden biri de itirazen şikâyette bulunacak kişinin mevcut/olası bir hak kaybı ya da zararının bulunması şartıdır. Burada önemli bir husus mevcut/olası hak kaybı ya da zararın nasıl tanımlanması gerektiğidir. Kanunda şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru hakları belli bir ihale süreci ile özgülendiğinden şikayetçilerin hakkının/menfaatinin o ihale sürecinde oluşabileceği, dolayısıyla ihalenin iptali ile de var olan ya da olası hak ve menfaatinin de ortada kalkacağı ve ayrıca ihalenin iptali neticesinde idarenin gerekli ihtiyacını zamanında karşılayamayacağı sonucuna varılmıştır.

 

            Başvuru sahibinin teklifinin, idarece değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede idarenin işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısı ile teklifinin reddedildiği anlaşıldığından ikinci iddia bakımından herhangi bir hak kaybı ya da zarara uğraması ihtimalinin kalmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, yukarıda yer alan Kanun hükmü gereği, başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

 

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

 

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

Karşı Oy:

 

KISMEN KARŞI OY

 

İncelemeye konu ihalede;

 

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu sözleşmenin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…Başvuru sahibinin teklifinin, idarece değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede idarenin işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı dolayısı ile teklifinin reddedildiği anlaşıldığından ikinci iddia bakımından herhangi bir hak kaybı ya da zarara uğraması ihtimali kalmadığı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle, yukarıda yer alan Kanun hükmü gereği, başvuru sahibinin ikinci iddiasına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

 

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

 

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b)  bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

 

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

 

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

 

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

 

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, kararın bu kısmına katılmıyorum.

           

 

                                                                                  Erkan DEMİRTAŞ

                                                                                        Kurul Üyesi

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul