• Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UH.III-483
  • Toplantı No: 2013/008
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 24.01.2013
(Aşağıdaki metin 8/2/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/008
Gündem No :21
Karar Tarihi:24.01.2013
Karar No :2013/UH.III-483
Şikayetçi:
 Kent Kart Ege Elektronik San. Ve Tic. A.Ş., GÜMÜŞ SUYU MAH. MUHTAR KAMİL SOK. NO : 3 K : 4 TAKSİM İSTANBUL
 İhaleyi yapan idare:
 Eshot Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı , İnönü Mah. Gazeteci Yazar İsmail Sivri Bulvarı No: 500 35380 İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
 24.12.2012 / 42775
Başvuruya konu ihale:
 2012/140396 İhale Kayıt Numaralı "Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 

Eshot Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığıtarafından 07.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Kent Kart Ege Elektronik San. ve Tic. A.Ş. nin 06.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2012 tarih ve 42775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/5031 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şirketi temsile yetkili ve şirketin %50’den az hissesine sahip ortağı olan Ahmet Emir Basmacı hakkında kamu davası bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, haklarında yasaklama işlemi başlatılarak geçici teminatlarının irat kaydedildiği ve ihalenin iptaline karar verildiği, ancak anılan kişi hakkında Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.05.2010 tarih ve E:2009/325, K:2010/190 sayılı kararı ile beraat kararı verildiğinden hakkında kamu davası bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bununla birlikte hakkında kamu davası bulunanların ihaleye katılımını engelleyen Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin, 10.11.2012 tarihinde yapılan değişikle “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenerek kapsamının daraltılması nedeniyle, hakkında kamu davası bulunanların ihalelere katılmaktan yasaklanmış kişiler statüsünden çıkarıldığı, söz konusu kanun değişikliğinin ihale süreci bitmeden gerçekleşmesi nedeniyle firmalarının lehlerine olan kanun değişikliğinden yararlanması gerektiği, dolayısıyla belirtilen gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının dayanaktan yoksun olduğu, cezaların kişiselliği ilkesi gereğince şirketlerinin %50’den az hissesine sahip ortağı hakkındaki kısıtlama nedeniyle şirketlerine ait teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, Kamu İhale Kanunu’nda hakkında kamu davası bulunanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağının belirtildiği, dolayısıyla ilgili hükümde kararın kesinleşmesi yerine yargılama sonu denildiğinden verilen beraat kararı ile ilgilinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanlar listesinden çıkarılması gerektiği, idarenin şirketleri hakkında yasaklama kararı alınması için bildirimde bulunmasına rağmen İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.01.2012 tarihli cevap yazısında, adı geçen kişinin şirketin yarısından az hissesine sahip olduğu ve hakkında beraat kararı verildiğinden şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği, dolayısıyla idarenin belirtilen işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınması, geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edilen ihalenin firmaları üzerinde bırakılması, nakde çevrilen teminat mektuplarının faizi ve diğer masrafları ile birlikte iade edilmesi ve firmaları hakkında başlatılan yasaklılık işlemlerinin kardırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, 07.11.2012 tarihinde yapılan ihaleye Asis Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş. ile başvuru sahibi Kent Kart Ege Elek. San. ve Tic. A.Ş. nin katıldığı, ihalenin ilk oturumunda Asis Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş. nin teklif zarfının yapıştırılan yerine kaşe veya mühür basılmadığının tespit edilmesi üzerine söz konusu teklifin değerlendirmeye alınmadığı, diğer teklifin ise ayrıntılı değerlendirilmesi sonucunda geçerli teklif olduğunun anlaşıldığı, başvuru sahibi isteklinin 17.623.265,38 TL olan fiyat teklifinin idarece 17.223.265,38 TL olarak belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olmasına rağmen ihale komisyonu tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde yer alan açıklamalara uygun olarak yapılan değerlendirme sonucunda ödenek aktarımının da mümkün olduğu göz önüne alınarak kabul edilebilir nitelikte görüldüğü ve ihale komisyonunca ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakılmasına karar verildiği, ihale kararının ihale yetkilisinin onayına sunulmasından önce idarece anılan Tebliğin 28.3’üncü maddesinde yer alan açıklamalara uygun olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin, yarıdan fazla hisseye sahip ortaklarının ve teklifi imzalayan yetkililerinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığına ilişkin sorgulama yapıldığı, yapılan sorgulamada ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubunu imzalayan Ahmet Emir Basmacı (TC Kimlik No: 55321070430) hakkında kamu davası açılması nedeniyle 07.09.2009 tarihinden itibaren ihalelere katılmasının yasak olduğunun anlaşılması üzerine ihale yetkilisi tarafından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, 4734 sayılı Kanun’un 11, 17, 58 ve 59’uncu maddeleri uyarınca gerekli yasal işlemlerin yapılmasına ve başka geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

 

Bunun üzerine, idarenin Kent Kart Ege Elektronik San. ve Tic. A.Ş. hakkında yasaklama kararı alınması için 06.12.2012 tarihinde İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü İzmir İl Müdürlüğüne bildirimde bulunduğu, ancak İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.01.2012 tarihli cevap yazısında, adı geçen kişinin şirketin yarısından az hissesine sahip olduğunun anlaşıldığı, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 26.10.2011 tarihli ve E:2011/966, K:2011/1148 sayılı kararında, “…..hakkında kamu davası açılmış olan ve bu nedenle yasaklı bulunan …..’nın ortaklık payının %50’nin altında olduğunun kabulü gerektiği ve bu haliyle hisse oranı %50’nin altında olan ortağın yasaklılık durumunun davacı şirketin kamu ihalelerine girmesine engel teşkil etmediği anlaşılmakla, dava konusu işlemin hukuka uygun olmadığı…” hükmüne varıldığı, ayrıca Kent Kart Ege Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından Bakanlığa sunulan 26.12.2012 tarihli dilekçe ekinde yer alan Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.05.2010 tarihli ve 2010/190 sayılı kararı ile Ahmet Emir Basmacı hakkında beraat kararı verildiğinin görüldüğü, söz konusu yargı kararı çerçevesinde Kent Kart Ege Elektronik San. ve Tic. A.Ş. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin mümkün bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

 

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

  …

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

 

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

 

İhale tarihi itibariyle yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde,

 

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

 

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

 

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

 

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

 

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

 

 

 “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

 

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

 

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

 

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar  ile  bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

 ...”

hükümleri yer almaktadır.

 

Anılan maddenin gerekçesinin  17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.

 

Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulamasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.”şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

 

Başvuru sahibi Kent Kart Ege Elek. San. ve Tic. A.Ş. nin teklif dosyası incelendiğinde, teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin şirketin %49,75 hissesine sahip ortağı ve şirketi münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili yönetim kurulu başkan vekili olan Ahmet Emir Basmacı tarafından imzalandığı belirlenmiştir.

 

Teklifi imzalayan şirket yetkilisinin Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hakkında kamu davası açılması nedeniyle 07.09.2009 tarihinden itibaren ihalelere katılmasının yasak olduğu anlaşılmakla birlikte, yapılan yargılama sonucunda Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.05.2010 tarih ve E:2009/325, K:2010/190 sayılı gerekçeli kararı ile adı geçen kişinin beraat ettiği görülmüştür.

 

Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanunun 59’uncu  maddesinde; 17’nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların  yargılama sonuna  kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarının ihalelerine  katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra, yargılama sonunda mahkemece verilecek mahkumiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkumiyet kararları arasında ayrım yaptığı, ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkum olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı; dolasıyla beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda kamu davası açılan kişi hakkında beraat kararı verildiği,  bu haliyle anılan kişi yönünden Kanunun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde öngörülen şekilde ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sona erdiği ve anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının, geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ve hakkında yasaklılık kararı verilmesinin, dolayısıyla ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle  ihalenin iptaline karar verilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

           

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kent Kart Ege Elektronik San. ve Tic. A.Ş. nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

 

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 


Karşı Oy:

 

KARŞI OY

 

            İncelemeye konu ihalede;

 

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle, “şirketi temsile yetkili ve şirketin % 50’den az hissesine sahip ortağı olan Ahmet Emir Basmacı hakkında kamu davası bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, haklarında yasaklama işlemi başlatılarak geçici teminatlarının irat kaydedildiği ve ihalenin iptaline karar verildiği, ancak anılan kişi hakkında Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.05.2010 tarih ve E:2009/325, K;2010/190 sayılı kararı ile beraat kararı verildiğinden hakkında kamu davası bulunduğundan bahsedilemeyeceği, bununla birlikte hakkında kamu davası bulunanların ihaleye katılımını engelleyen Kamu İhale Kanunu’nun 11 inci maddesinin, 10.11.2012 tarihinde yapılan değişikle “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenerek kapsamının daraltılması nedeniyle, hakkında kamu davası bulunanların ihalelere katılmaktan yasaklanmış kişiler statüsünden çıkarıldığı, söz konusu kanun değişikliğinin ihale süreci bitmeden gerçekleşmesi nedeniyle firmalarının lehlerine olan kanun değişikliğinden yararlanması gerektiği, dolayısıyla belirtilen gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının dayanaktan yoksun olduğu, cezalarınkişiselliği ilkesi gereğince şirketlerinin %50’den az hissesine sahip ortağı hakkındaki kısıtlama nedeniyle şirketlerine ait teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu, Kamu İhale Kanununda hakkında kamu davası bulunanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağının belirtildiği, dolayısıyla ilgili hükümde kararın kesinleşmesi yerine yargılama sonu denildiğinden verilen beraat kararı ile ilgilinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanlar listesinden çıkarılması gerektiği, idarenin şirketleri hakkında yasaklama kararı alınması için bildirimde bulunmasına rağmen İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03.01.2012 tarihli cevap yazısında, adı geçen kişinin şirketin yarısından az hissesine sahip olduğu ve hakkında beraat kararı verildiğinden şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği, dolayısıyla idarenin belirtilen işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle tekliflerinin değerlendirmeye alınması, geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edilen ihalenin firmaları üzerinde bırakılması, nakde çevrilen teminat mektuplarının faizi ve diğer masrafları ile birlikte iade edilmesi ve firmaları hakkında başlatılan yasaklılık işlemlerinin kardırılması gerektiği” şeklinde ifade edilen iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunduğuna ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

 

İhale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan Kanunun 11. maddesinin anılan hükmünde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır.   

Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 10.11.2012 tarihi itibariyle 11’inci madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan ihalelerde ise ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olduğu değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tespit edilmiş olsa bile, bu kişilerin yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, aynı durumdaki kişiler hakkında yalnızca idarece yapılan tespitin tarihinin farklı olması nedeniyle farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacak ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

 

Nitekim, anılan Yasa değişikliğinden önce yapılan ihalelerde anılan durumda olanlar için de ihale komisyonlarınca gene Yasa değişikliğinden önce tesis edilen işlemlerde yapılan itirazen şikâyet başvuruları reddedilmiştir. 

 

Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesindeki değişikliğe ilişkin 6359 sayılı Kanun’un 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği, başvuruya konu ihalenin tarihinin ise 07.11.2012 olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın % 50 hissesinden az hissesine sahip ortağı hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle, ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümleri gereğince ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklanması gerektiğinden, idarece yapılan işlemin bu yönüyle mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Diğer yandan,

 

Eshot Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alım İhaleleri Şube Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin, mevcut sözleşme kapsamında yükleniciye ödenen gelirin % 2,6’sı oranındaki hizmet bedeline göre 15 aylık ihale sürecinde elde edilecek toplam gelirden sistemin işletim hizmeti için yükleniciye ödenecek yaklaşık toplam bedel olarak 12.793.265,38 TL ve 15 aylık ihale sürecinde 1.000.000 adet temassız elektronik kart bedeli 4.430.000,00 TL olmak üzere,                                                                                    toplam 17.223.265,38 TL olarak hesaplandığı,

 

Bahse konu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, 07.11.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği,

 

İncelenen ihalede, bir isteklinin teklifinin “teklif zarflarının yapıştırılan yerine kaşe basılmadığı” gerekçesiyle açılmadan reddedildiği ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer istekli olan başvuru sahibinin teklifinin de, haklarında ihale tarihi itibariyle kamu davası açılmış olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak haklarında 4734 sayılı Kanun’un 11, 17, 58 ve 59’uncu maddeleri uyarınca gerekli yasal işlemlerin yapılmasına ve başka geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptaline karar verildiği,

 

Anlaşılmıştır.

 

Şikayete konu ihalede, idarece hesaplanan yaklaşık maliyet ile Kurulun çoğunluk kararı uyarınca tek geçerli teklif olarak kalacak başvuru sahibi isteklinin teklif bedeli kıyaslandığında, ihalede tek geçerli teklif olarak kalan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin % 2,3 üzerinde oluşturduğu ve tek teklif olarak kaldığı ortamda rekabetten bahsedilemeyeceği açıktır.

 

            4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla”sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

 

Bu durumda, incelemeye konu ihalede, tek geçerli teklif olarak kalan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin % 2,3 üzerinde olduğu hususu ile, satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ile geçerli teklif sayısına hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede rekabetin sağlamadığı değerlendirilmiş olduğundan, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

 

             Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi yapılması yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu değerlendirilmekle birlikte, incelemeye konu ihalede rekabet oluşmadığı gerekçesi ile  “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

 

 

 

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

 

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul