• Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UY.I-320
  • Toplantı No: 2013/006
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 17.01.2013
(Aşağıdaki metin 26/1/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/006
Gündem No :29
Karar Tarihi:17.01.2013
Karar No :2013/UY.I-320
Şikayetçi:
 Koçoğlu İnşaat Sanayi Tarım Ve Hayvancılık Ticaret A.Ş .- Fermak İnş. Taah. A.Ş., ABİDİN DAVER SOK. NO : 37 ANKARA
 İhaleyi yapan idare:
 T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) Demiryolu Yapım Dairesi, Talatpasa Bulvari 3 06330 ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
 24.12.2012 / 42780
Başvuruya konu ihale:
 2012/48771 İhale Kayıt Numaralı "Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İkmal İnşaatı Kesim 1 (Km:282+600-332+300)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 

            Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Demiryolu Yapım Dairesi tarafından 25.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ankara-Sivas Demiryolu Projesi Yerköy-Yozgat-Sivas Arası Altyapı İkmal İnşaatı Kesim 1 (Km:282+600-332+300)” ihalesine ilişkin olarak Fermak İnş. Taah. A.Ş. - Koçoğlu İnşaat Sanayi Tarım ve Hayvancılık Ticaret  A.Ş Ortak Girişimi 05.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2012 tarih ve 42780 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/5048 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ortak girişim olarak teklif verdikleri ihalede tekliflerinin ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak ortak girişimin ortağı olan Fermak İnş. Taah. A.Ş.nin teklif mektubunu vekaleten imzalayan Muammer Dülger hakkında kamu davası açıldığının tespit edilmesi gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Muammer Dülger’in Fermak İnş. Taah. A.Ş. ile hiç bir bağının bulunmadığı, şirket ortağı veya müdürü olmadığı, ihale kararının alındığı tarihten önce 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11’inci maddesinin a bendinin “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde değiştirildiği, Danıştay 10’uncu Dairesinin E:2006/5584, K:2007/2233 sayılı kararında yer alan “Eski yasa zamanında uygulaması başlayan ve devam etmekte olan işlerde eski yasa hükümlerinin uygulanmasına devam edilebilmesi, yeni yasada bunu öngören açık bir düzenleme bulunmasına bağlıdır.” yönündeki kararı çerçevesinde bir kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesi üzerine o kanunun düzenlendiği konuyla ilgili yapılacak ve tamamlanmamış idari işlemlerin yeni yasaya göre yapılmasının zorunlu olduğu, bunun tek istisnasının yeni kanunda önceki olaylara eski kanunun uygulamaya devam edileceği yolunda bir düzenleme bulunması olduğu, Muammer Dülger hakkında Kanun’un 59’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında belirtildiği üzere 59’uncu maddenin 1’inci fıkrasında öngörülen şekilde bir tespit ve suç duyurusu olmadan re’sen açılmış bir ceza davasının bulunmasından dolayı 59’uncu maddesin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlamaya tabii olduğundan bahsedilemeyeceği iddia edilmektedir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrasında “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28’inci maddesinin son fıkrasında “28.3. İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

 

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklaması çerçevesinde haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar hakkında da teyit işlemi yapılması gerektiği, yapılacak teyit işleminin sadece tüzel kişi veya adayların % 50’den fazla hissesine sahip ortaklarını değil aynı zamanda başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerini de kapsaması gerektiği açıktır.

 

İncelenen ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veren başvuru sahibi Fermak İnş. Taah. A.Ş.-  Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş.ne ait iş ortaklığı beyannamesinde yer alan bilgilere göre pilot ortağının %51 ortaklık oranı ile Fermak İnş. Taah. A.Ş., özel ortağının %49 ortaklık oranı ile Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş olduğu anlaşılmıştır.

 

Başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinde, iş ortaklığının pilot ortağı Fermak İnş. Taah. A.Ş.ne ait imza sirkülerine, pilot ortağı temsilen yetkili olan Evrim Rızvanoğlu tarafından “T.C. hudutları dahilindeki bilcümle resmi ve özel daire ve müesseseler, askeri makamlar, belediyeler tarafından açılmış veya açılacak açık arttırma, eksiltme, veya pazarlığa iştirake, kapalı zarf vermeye, tekliflerde bulunmaya, pey sürmeye ve bunlardan vazgeçmeye, geçici ve kesin teminatlar yatırmaya,” gibi konular için Fermak İnş. Taah. A.Ş. adına Muammer Dülger’in vekil tayin edildiğine ilişkin 26.04.2012 tarihli noter onaylı vekaletnameye ve Muammer Dülger’in imza beyannamesine yer verildiği, 459.597.265,00 TL tutarındaki iş ortaklığına ait teklif mektubunun, pilot ortak Fermak İnş. Taah. A.Ş. adına vekaleten Muammer Dülger tarafından imzalandığı (imzanın Muammer Dülger’e ait imza beyannamesinde yer alan imza ile uyumlu olduğu) görülmüştür.

 

İncelenen ihalede en düşük teklifi veren başvuru sahibinin teklifinin ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ve 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 40’ıncı maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.3’üncü maddesinde yer alan açıklamalara paralel olarak iş ortaklığını oluşturan pilot ortak Fermak İnş. Taah. A.Ş., şirket adına teklif mektubunu imzalayan Muammer Dülger ve şirkette %51 hisseye sahip ortak Süreyya Tayfur için ayrıca iş ortaklığının özel ortağı Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş., şirket adına teklif mektubunu imzalayan Eşref Selahattin Ural için Kamu İhale Kurumu “yasaklılık sorgulama” web sayfasından yasaklılık teyidinin alındığı, aynı zamanda bu işlemin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Özkar İnş. San. ve Tic. AŞ., Özce İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi için de yapıldığı,

 

Alınan yasaklılık teyit belgesinde pilot ortak Fermak İnş. Taah. A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan Muammer Dülger hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Ankara 8’inci Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ve 01.06.2012 tarihinden itibaren yargılama sonuna kadar tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu bilgisinin yer aldığı,

 

İdarece 21.11.2012 tarihli yazı ile Ankara 8’inci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından bahse konu Muammer Dülger aleyhine açılan kamu davasının tebliğ tarihinin bildirilmesinin talep edildiği, ilgili mahkeme başkanlığı tarafından 22.11.2012 tarihli yazı ile 11.06.2012 tarihinde davalıya tebliğ edildiğinin aynı çatı altında Selma Dülger imzalı tebellüğ belgesinden anlaşıldığının bildirildiği,

 

İhale komisyonu tarafından bunun üzerine başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 23.11.2012 tarihli ihale kararı ile 474.776.529,55 TL tutarında ikinci düşük teklifi veren Özkar İnş. San. ve Tic. AŞ.- Özce İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

           

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

 

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…”hükmü,

 

            17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

 

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

 

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”hükmü,

 

58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

 

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.”hükmü,

 

59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.”  hükmü yer almaktadır.

 

            Bu hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;

 

            10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

 

6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle haklarında kamu davası açılanların 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin kapsamının dışına çıktığıyla ilgili şüphe olmamakla birlikte, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanun’un 59’uncu maddesi gereğince ihalelere katılımlarının engellendiği, 11’inci madde de yapılan değişikliğin bu duruma istisna getiren bir düzenleme olmadığı, yalnızca geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerine başlatılmasının ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, hakkında kamu davası açılan kişilerin kendisi veya başkası adına da dolaylı olarak ihalelere katılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

Kamu İhale Kurumu “yasaklılık sorgulama” web sayfasında yer alan yasaklılık bilgilerinden incelenen ihalede başvuru sahibi iş ortaklığına ait teklif mektubunu iş ortaklığının pilot ortağı Fermak İnş. Taah. A.Ş. adına vekaleten imzalayan Muammer Dülger hakkında 25.06.2012 tarihi olan ihale tarihinden önceki bir tarihte hakkında kamu davası açıldığı, 01.06.2012 tarihinden itibaren tüm ihalelere yargılama sonuçlanıncaya kadar katılmasının yasaklandığı, söz konusu kararın ihale tarihinden önceki bir tarih olan 11.06.2012 tarihinde anılan kişiye bildirildiği, ihale tarihinden önceki bir tarihte hakkında kamu davası açılmış olduğu bilgisine sahip olunduğu halde 25.06.2012 tarihinde yapılan ihaleye teklif veren başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin pilot ortağı adına vekaleten imzalandığı tespit edilmiştir.

 

İncelenen ihalede başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin, iş ortaklığının teklif mektubunu pilot ortak Fermak İnş. Taah. A.Ş. adına vekaleten imzalayan Muammer Dülger hakkında 25.06.2012 tarihi olan ihale tarihinden önceki bir tarihte hakkında kamu davası açıldığı ve ihale kararının alındığı tarih itibari ile de Kamu İhale Kurumu “yasaklılık sorgulama” web sayfasında yasaklılık bilgilerinin mevcut olduğu anlaşıldığından idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca değerlendirme dışı bırakılma işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

 

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

 

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

 

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul