30 Nisan 2020 PERŞEMBE Resmî Gazete Sayı : 31114
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2018/91
Karar Sayısı : 2020/10
Karar Tarihi: 19/2/2020
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY,
Özgür ÖZEL, Engin KOÇ ile birlikte 113 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal
Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un;
A. 5. maddesiyle 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun
9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...en az yetmiş puan almak
kaydıyla... ” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasının,
B. 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20. maddenin,
C. 9. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
172. maddesinin değiştirilen (2) numaralı fıkrasının,
Ç. 10. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin değiştirilen (6) numaralı
fıkrasının,
D. 15. maddesiyle 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon
Kanunu’nun 50. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesinin,
E. 17. maddesiyle 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş
ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t)
bendinin,
F. 18. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı
fıkranın,
G. 26. maddesiyle 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet
Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkranın,
Ğ. 75. maddesiyle 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a
eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasının,
H. 80. maddesiyle 4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel
Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin değiştirilen ek
2. maddesinin birinci cümlesinin.
I. 82. maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel
Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin
Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Karamame’nin 7. maddesinin birinci
fıkrasına eklenen (f) bendinin,
İ. 83. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Karamame’nin 45. maddesinin birinci
fıkrasına eklenen (f) bendinde yer alan "...eylem birliği içerisinde olmak,... ” ibaresinin,
Anayasa’nm Başlangıç kısmı ile 2., 6., 7., 13., 15.. 20., 26., 28., 36., 38., 70., 138.,
139. ve 140. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin
durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;
1. 5. maddesi şöyledir:
“MADDE 5-24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9/A
maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “en az yetmiş puan almak kaydıyla”
ibaresi ile aynı fıkranın ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır. ”
2.7. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20. madde şöyledir:
“Geçici Madde 20- (Ek: 2/1/2017-KHK-680/8 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/7 md.)
Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/A maddesinin beşinci
fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve
sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanır. ”
3. 9. maddesiyle (2) numaralı fıkranın değiştirildiği 5271 sayılı Kanun’un 172.
maddesi şöyledir:
“Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
Madde 172- (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının
açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının
bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar
gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz
hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9
md.)Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması
için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza
hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.
(3) (Ek: 11/4/2013-6459/19 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin
soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş
kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan
başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı
verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde
yeniden soruşturma açılır. ”
4. 10. maddesiyle (6) numaralı fıkranın değiştirildiği 5271 sayılı Kanun’un 173.
maddesi şöyledir:
“Cumhuriyet savcısının kararına itiraz
Madde 173- (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın
kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet
savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh
ceza hâkimliğine itiraz edebilir.
(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller
belirtilir.
(3) (Değişik: 18/6/2014-6545/71 md.) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için
soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer
Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli
nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder
ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve
şüpheliye bildirir.
(4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/26 md.) Sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa,
Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.
(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini
kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.
(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/10 md.) İtirazın
reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin
ikinci fıkrası uygulanır. ”
5.15. maddesiyle 2954 sayılı Kanun’un 50. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen
(ı) bendi şöyledir:
“ı) Sözleşmeli personel; Kurumda radyo-televizyon yayın, yapım, teknik ve bilişim
hizmetlerini yürütmek üzere Kurumca yapılacak sınavla istihdam edilen, istihdama ve
sözleşmeye ilişkin usul ve esasları Yönetim Kurulunca belirlenen yerli veya yabancı uyruklu
personeldir. Bu suretle çalıştırılacaklar, sosyal güvenlikleri bakımından 31/5/2006 tarihli ve
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendi hükümlerine tabidir. Sözleşmeli personelin ücreti Genel Müdürün
teklifi ve Yönetim Kurulu kararı ile tespit edilir. Kurumun yabancı dilde yayın yapan
televizyon kanallarında fiilen çalışanlar hariç, sözleşmeli personelin ücretleri 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenlere
uygulanan sözleşme ücreti tavanının dört katını geçemez ve bu ücret dışında herhangi bir
ödeme yapılamaz. Bu şekilde istihdam edilecek personel sayısı 300 ’ü geçemez. Ancak,
Kurumun yabancı dilde yayın yapan televizyon kanallarında fiilen çalıştırılmak üzere bu
sayıya ilaveten 450’yi geçmemek üzere sözleşmeli personel istihdam edilebilir. Bu bentte
belirtilen sözleşmeli personel sayıları Bakanlar Kurulu kararı ile artırılabilir. Yabancı
uyruklular dışında kalan sözleşmeli personel yönetici kadrolarında görevlendirilebilir. ”
6.17. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen
(t) bendi şöyledir:
‘‘MADDE 8- (I) Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk
anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar. Yayın hizmetleri;
t) (Ek: 2/1/2017-KHK-680/18 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/17 md.) Terör
eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak
şekilde sunamaz. ”
T, 18. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra
şöyledir:
“(3) (Ek: 2/1/2017-KHK-680/19 md; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/18 md) Ortakları
ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı
olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen
medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvuruları reddedilir. ”
8. 26. maddesiyle 2559 sayılı Kanun’un ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkra
şöyledir:
“(Ek fıkra: 2/1/2017-KHK-680/27 md; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/26 md.) Polis,
sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla,
internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya
yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu
bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir. ”
9.75. maddesiyle 6132 sayılı Kanun’a eklenen ek 2. madde şöyledir:
“EkMadde 2- (Ek: 2/1/2017 - KHK-680/77 md; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/75 md.)
Yurt içinde at yarışları düzenleme, yurt içinde ve yurt dışında düzenlenen at yarışları
üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek bahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin
lisanslar, topluca 1/1/2018 tarihinden itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741
sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verilmiştir.
Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına at yarışları düzenleme amacına yönelik
olarak tahsis edilmiş veya fiilen bu amaçla kullanılan taşınmazlar ile üzerlerindeki yapı ve
tesisler, 49 yıl süre boyunca lisans sahibi Fonun kullanımına verilir.
Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, lisans süresince yurt içinde at yarışları
düzenleyemez, düzenletemez, yurt içinde ve yurt dışında düzenlenen at yarışları üzerine yurt
içinden ve yurt dışından müşterek bahis kabul edemez.
Lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini
izlemeye ve denetlemeye Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı yetkilidir. ”
10. 80. maddesiyle 320 sayılı Kanun Hükmünde Karamame’nin (KHK) değiştirilen
ek 2. maddesi şöyledir:
“Ek Madde 2- (Ek: 1/8/2003-4971/23 md.; Değişik: 2/1/2017 - KHK - 680/82 md;
Aynen kabul: 1/2/2018-7072/80 md.)
Karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango, Hemen-Kazan, Sayısal Loto, Şans
Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile ilgili mevzuat çerçevesinde izin verilebilecek
olan benzer şans oyunlarına ilişkin lisans, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi
Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun
hükümleri uyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna verilmiştir. Lisansın Türkiye Varlık
Fonu tarafından üçüncü kişilere devredilmesinden sonra, İdare lisansa konu şans oyunlarını
düzenleyemez ve bu oyunlar için ayrı bir lisans veremez. Lisans konusu faaliyetlerin ilgili
mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye İdare yetkilidir. ”
11. 82. maddesiyle (f) bendinin eklendiği 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
“İşe Alınacaklarda Aranılacak Şartlar
Madde 7 - Sözleşmeli olarak işe alınacak personelin;
a) Kamu haklarından mahrum bulunmamaları,
b) 18 yaşını tamamlamış olmaları,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa
uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap,
rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz
kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç
kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma
suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları,
d) Görevlerini yapmalarına engel olabilecek akıl hastalığı veya bedensel engel ile
engelli olmamaları,
e) En az ortaokul mezunu olmaları,
f) (Ek: 2/1/2017-KHK-680/84 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/82 md.) Güvenlik
soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak,
gerekir. ”
12. 83. maddesiyle (f) bendinin eklendiği 399 sayılı KHK’nın 45. maddesinin birinci
fıkrası şöyledir:
“Sözleşmenin Feshi ve Sona Ermesi
Madde 45- (İptal: Ana.Mah.’nin 4/4/1991 tarih ve E. 1990/12, K. 1991/7 sayılı
Kararıyla; yeniden düzenleme: 5/2/1992 - 3771/8 md.) Teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda
çalışan sözleşmeli personelin sözleşmesi aşağıdaki hallerde feshedilir:
a) İzinsiz veya kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın kesintisiz 5 gün veya bir
sözleşme dönemi içinde kesintili 10 gün göreve gelmemek,
b) İşe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının anlaşılması veya bu
şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi,
c) Görev veya görev yerinin değişmesi halinde belirlenen süre içinde mücbir bir sebep
olmaksızın yeni görevine başlamamak,
d) Bu Kanun Hükmünde Kararname ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarda
bulunmak,
e) Sicil ve başarı değerlendirmeleri birbirini izleyen iki sözleşme döneminde (D)
düzeyinde olmak,
f) (Ek: 2/1/2017 - KHK - 680/85 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/83 md.) Terör
örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve
kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin
propagandasını yapmak, ”
II. İLK İNCELEME
A. 17/5/2018 Tarihli İlk İnceleme Toplantısı
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan
ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri NECÎPOĞLU, Hicabi DURSUN, M. Emin KUZ, Haşan
Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 17/5/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında
öncelikle iptali talep edilen kuralların bazılarına yönelik olarak iptal davasının açılmış sayılıp
sayılmayacağı sorunu görüşülmüştür.
2. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun’un 38. maddesinin (6) numaralı fıkrasında “İptal davalarında,
Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin Anayasanın hangi maddelerine aykırı
olduğunun ve gerekçelerinin belirtilmiş olması zorunludur. ” kuralı yer almıştır. İçtüzük’ün
45. maddesinde de “İptali istenen kurallar ve bunların her birinin Anayasanın hangi
maddelerine aykırılık oluşturduğu ” ve “Anayasaya aykırılıkları ileri sürülen hükümlerin her
birinin Anayasanın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunun ayrı ayrı ve
gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterilmesi ” hususları, dava dilekçesinde yer alması gereken
konular arasında sayılmıştır.
3. 6216 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrasında dava dilekçesinin,
38. maddede gösterilen şartları taşıyıp taşımadığının kayıt tarihinden itibaren on gün içinde
inceleneceği, başvuru dilekçesindeki eksikliklerin varsa kararla saptanarak on beş günden az
olmamak üzere verilecek süre içinde tamamlanması için ilgililere tebliğ olunacağı, aynı
maddenin (3) numaralı fıkrasında ise (1) numaralı fıkrada belirtilen süre içinde eksikliklerin
tamamlanmaması hâlinde Genel Kurulca iptal davasının açılmamış sayılmasına karar
verileceği belirtilmiştir.
4. Yapılan incelemede dava dilekçesinin “DAVANIN KONUSU' ve “SONUÇ VE
İSTEM' bölümlerinde, 7072 sayılı Kanun’un 75. maddesiyle 6132 sayılı Kanun’a eklenen ek
2. maddenin tamamının iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep
edilmesine rağmen “İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER” bölümünün (9) numaralı sırasında
anılan maddenin sadece birinci fıkrasının gerekçelendirilerek iptalinin talep edildiği,
dolayısıyla dava dilekçesinin sonuç bölümü ile Anayasa’ya aykırılık gerekçesinin açıklandığı
bölüm arasında çelişki bulunduğu saptanmıştır.
5. Açıklanan nedenlerle 6216 sayılı Kanun’un 39. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile
îçtüzük’ün 49. maddesi uyarınca İstanbul Milletvekili Engin ALTAY, Manisa Milletvekili
Özgür ÖZEL, Sakarya Milletvekili Engin ÖZKOÇ’a bildirimde bulunulmasına ve yukarıda
belirtilen eksikliklerin giderilmesi için kararın tebliğinden başlayarak 15 (on beş) gün süre
verilmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B. 21/6/2018 Tarihli İlk İnceleme Toplantısı
6. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM,
Serdar ÖZGÜLDÜR, Semih KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Nuri
NECÎPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, M. Emin KUZ, Haşan Tahsin
GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki
HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 21/6/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında
4/6/2018 tarihli ek dava dilekçesinde iptal ve yürürlüğü durdurma talebinin 7072 sayılı
Kanun’un 75. maddesiyle 6132 sayılı Kanun’a eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasıyla
sınırlı olduğunun belirtildiği, “DAVANINKONUSU' ve “SONUÇ VE İSTEM' bölümlerinde
maddenin tamamına sehven yer verildiğinin ifade edildiği ve bu suretle Anayasa
Mahkemesinin 17/5/2018 tarihli ara kararında belirtilen eksikliğin giderildiği anlaşılmakla
işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara
bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
7. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin
esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa
kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
A. Olağanüstü Hâl Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi
8. Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında
Değişiklik Yapılmasına Dair KanunTa değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci
fıkrasının üçüncü cümlesinde “ ...olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde
çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı
iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz" hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem
KHK’ları Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa
Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hâl
KHKTarmm Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal
yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa’nın 148. maddesinin lafzı,
Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda
olağanüstü hâl KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkün olmadığına
karar vermiştir.
9. Bununla birlikte olağanüstü hâl KHK’larının Türkiye Büyük Millet Meclisi
(TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya
aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel
bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7072 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında
çıkarılan 2/1/2017 tarihli ve 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin TBMM tarafından onaylanması
sonucunda yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi
Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu
kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme
yönteminin belirlenmesi gerekir.
10. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve
olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nm 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü
dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması
rejimi Anayasa’nm 15. maddesinde düzenlenmiştir.
11. Anayasa’nm 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
12. Anayasa’nm 15. maddesine göre ise “Savaş, seferberlik veya olağanüstü
hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun
gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen
durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir,/
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana
gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne
dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve
bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme
kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”
13. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler
Anayasa’nm 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve olağanüstü hâllerde hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa’nm
15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde temel
hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için
Anayasa’nm diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.
Ancak Anayasa’nm 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa’nm
diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan
yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca
bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne
dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı
suçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin
bu hâllerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.
14. Olağanüstü hâl yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amaç, bu yönetim
rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır.
Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında
bulunması nedeniyle olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit
ya da tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla
daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu nedenle
Anayasa’nm 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın olağanüstü hâlin gerekli kıldığı
durumla ilgisinin bulunması gerekir.
15. Olağanüstü hâl KHK’lannm kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin
Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit
edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü hâlle ilgili kuralların yanında
olağanüstü hâlle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu
kılmaktadır.
16. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa’nm olağanüstü
dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına
sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl
süresiyle sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın
Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nm olağanüstü hâllerde temel hak ve
özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15. maddesi esas
alınabilir.
17. Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf
edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu
kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nm 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu
durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi
başta olmak üzere Anayasa’nm ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri
sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında
yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle bir düzenlemenin
olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz.
18. 7072 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen dava konusu
geçici 20. madde hâricindeki dava konusu kuralların olağanüstü hâl süresince uygulanma
özelliğini aşan bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum kurallara olağanüstü hâlin
dışına taşan genel düzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kuralların anayasallık
denetiminde Anayasa’nm olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması
rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. Kurallara ilişkin incelemenin,
sınırlama yapılan hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nm diğer
ilgili hükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi
bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında yapılması gerekir.
B. Kanun’un 5. Maddesiyle 2802 Saydı Kanun’un 9/A Maddesinin Beşinci
Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “...en az yetmiş puan almak kaydıyla..."
İbaresinin Yürürlükten Kaldırılmasının İncelenmesi
19. Kural, 20/2/2019 tarihli ve 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 9/A
maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesine tekrar eklenmiştir.
20. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer
olmadığına karar vermek gerekir.
C. Kanun’un 7. Maddesiyle 2802 Sayılı Kanun’a Eklenen Geçici 20. Maddenin
İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
21. Dava dilekçesinde özetle; kuralla liyakat ölçüsü çerçevesinde yazılı sınavda
belirli bir puan barajını aşma koşulu aranmaksızın adayların sözlü mülakata çağrılabilmesinin
mümkün hâle getirildiği, bu suretle hâkimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik
ölçütünün ve kalitesinin azaltıldığı, düzenlemenin tek amacının hâkim ve savcı açığını
kapatmak olduğu, bu durumun hâkimlik ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir
nitelik arz ettiği, bu nedenle getirilen düzenlemenin hâkimlerin bağımsızlığına da zarar
verdiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın Başlangıç kısmına, 2., 138., 139. ve 140. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
22. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın
70. ve 128. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
23. Kuralla 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci
fıkrasında yapılan değişikliğin anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve
sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanacağı öngörülmüştür.
24. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil
bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya
aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı
denetimine açık olan devlettir.
25. Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuki
güvenlik ilkesidir. Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak
değerdir.
26. Kural olarak hukuki güvenlik, kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar.
Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak
şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık
oluşturur. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar kamu yararı ve kamu
düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi
istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere
uygulanmak üzere çıkarılır. Sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik
kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun
koyucu kişilerin lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olacak şekilde
yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir.
27. Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde
tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara
uygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz
sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise kanunların geriye
yürümesi olarak nitelendirilemez.
28. Kanun koyucu tarafından; hâkim ve savcı ihtiyacını karşılamak, böylece yargı
hizmetlerinin aksamasını önlemek amacıyla Kanun’un 5. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un
“Yazılı yarışma sınavı ve mülakatın yapılış şekli” başlıklı 9/A maddesinin beşinci fıkrasının
birinci cümlesinde yer alan “...en az yetmiş puan almak kaydıyla... ” ibaresi yürürlükten
kaldırılmıştır. Bu düzenlemeyle yazıh sınavdan sonra hâkimlik mülakatına çağırılacak
adayların belirlenmesinde en az yetmiş puan alma koşulunun aranmaması öngörülmüştür.
29. Dava konusu kuralla 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin
beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve
sonucu açıklanmayan yazıh sınava katılanlar bakımından da uygulanacağı öngörüldüğünden,
hâkimlik sınavı yapılan ancak henüz sınav sonucu açıklanmayanlardan mülakata çağrılacak
olanların belirlenmesinde, yazılı sınavdan en az yetmiş puan almak koşulu
uygulanmayacaktır.
30. Dolayısıyla kuralla hâkimlik mesleğine giriş için gerekli olan yazıh sınavın
yapıldığı ancak henüz sonuçların açıklanmadığı bir aşamada mülakata çağrılacak adayların
belirlenmesinde yazıh sınavdan yetmiş puan alma koşulunun uygulanmamasının öngörülmesi
sebebiyle henüz taraflar arasında eski kural döneminde tamamlanmış, sona ermiş bir hukuksal
durumdan ve bu bağlamda kazanılmış haktan ya da kesinleşmiş işlemden söz edilemez. Bu
nedenle kuralda geriye yürüme söz konusu değildir.
31. Anayasa’nın 70. maddesinde "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına
sahiptir./ Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım
gözetilemez." hükmü yer almaktadır.
32. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde ise memurların
ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği
belirtilmiştir.
33. Kamu görevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural
tasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre
hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel
haklara sahip olmaktadır. Kamu hizmetine girişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları,
statü hukukunun gereği olarak kanunlarla belirlenmektedir. Bu durum Anayasa'nm kamu
hizmetine girme hakkının düzenlendiği 70. maddesi ile kamu hizmeti görevlileriyle ilgili
genel ilkelerin düzenlendiği 128. maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. Kanun koyucu,
statü hukuku çerçevesinde yürütülen memuriyet hizmetine girme, yükselme, memuriyetin
sona ermesi gibi hususlara ilişkin koşulları anayasal ilkelere uygun olarak belirleme yetkisine
sahiptir. Kişilerin ise kanunlarla öngörülen bu statüye girip girmeme konusunda tercihte
bulunma hakları vardır.
34. Kural, olağanüstü hâl döneminde gerçekleşen meslekten çıkarmalar nedeniyle
ortaya çıkan hâkim ve savcı ihtiyacının karşılanması amacıyla mülakata çağrılacak adayların
belirlenmesinde, yazılı sınavdan en az yetmiş puan alma koşulunu kaldıran değişikliğin,
olağanüstü hâl döneminde yapılıp henüz sonucu açıklanmamış olan yazılı sınava katılanlara
da uygulanmasını öngörmektedir. Bu itibarla kural, süreklilik arz etmeyip yazılı sınavdan en
az yetmiş puan alma koşulunu kaldıran değişikliğe ilişkin geçiş dönemini düzenlemekte olup
hüküm ve sonuçlarım, anılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış ve sonucu
açıklanmamış yazılı sınava uygulanmakla tüketmektedir.
35 Kamu görevi niteliğinde olan hâkim ve savcı adaylığına atanabilmenin koşulları
2802 sayılı Kanun’un 8. maddesinde düzenlenmiş olup yazılı yarışma sınavında başarılı
olmak da kural olarak anılan koşullar arasında sayılmıştır. Yazılı yarışma sınavında başarılı
olmanın şartları ise en yüksek puandan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen kadro
sayısının iki katı fazlası arasına girebilmek ve 680 sayılı KHK’yla 2802 sayılı Kanun’un 9/A
maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik öncesi en az yetmiş puan almaktır. Anılan
değişiklikle adaylığa atanmak için gerekli olan yazılı yarışma sınavından yetmiş puan alma
şartının yürürlükten kaldırıldığı ve bu itibarla var olan bir şartın ortadan kaldırılmasının kamu
hizmetine girme hakkının sınırlanması sonucuna yol açmadığı, sınavdan belli bir puan alma
şartının adaylığa atanma koşulu olarak öngörülüp öngörülmeyeceği konusunda kanun
koyucunun takdir yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde hâkimlik sınavı yapılmış ancak henüz
sınav sonucu açıklanmamış kişiler bakımından da en az yetmiş puan alma şartının
aranmamasını düzenleyen kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı
anlaşılmaktadır.
36. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nm 2., 70. ve 128. maddelerine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Haşan Tahsin GÖKCAN ve M. Emin KUZ bu görüşe farklı gerekçeyle
katılmışlardır.
Kuralın Anayasa’nm Başlangıç kısmı ile 138., 139. ve 140. maddeleriyle ilgisi
görülmemiştir.
Ç. Kanun’un 9. ve 10. Maddeleriyle 5271 Sayılı Kanun’un 172. Maddesinin
Değiştirilen (2) Numaralı Fıkrası ile 173. Maddesinin Değiştirilen (6) Numaralı
Fıkrasının İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
37. Dava dilekçesinde özetle; kurallarla temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturan
soruşturma aşamasındaki tedbirler konusunda karar vermesi için yetkilendirilen sulh ceza
hâkimliklerine Cumhuriyet savcısının soruşturma yapma yetkilerinin devredildiği, hâlbuki
iddia faaliyetinin, şartları oluştuğunda başka bir merci ya da makamın onayı olmadan
yargılama aşamasına taşınmasının delillerin ortaya konulması ve tartışılması suretiyle
yargılamanın yönlendirilmesine ve çelişmeliliğine imkân sağladığı, bu bağlamda söz konusu
düzenlemelerin ceza muhakemesinin öngördüğü sistemle bağdaşmadığı, soruşturma evresinde
sulh ceza hâkimlerine bu şekilde yetki devredilmesinin adil yargılanma hakkına aykırılık
oluşturduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 6. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
38. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kurallar, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın
40. maddesi yönünden de incelenmiştir.
39. 5271 sayılı Kanun’un 172. maddesinin Kanun’un 9. maddesiyle değiştirilen (2)
numaralı fıkrasını oluşturan kuralla, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra
kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu
hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası
açılamayacağı hükme bağlanmaktadır.
40. 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin Kanun’un 10. maddesiyle değiştirilen (6)
numaralı fıkrası olan diğer kuralla da, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan
itirazın reddedilmesi hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davasının açılabilmesi için 5271 sayılı
Kanun’un 172. maddesinin (2) numaralı fıkrasının uygulanacağı öngörülmektedir. Bu itibarla
kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddedilmesi hâlinde aynı
fiilden dolayı kamu davasının açılabilmesi, kural uyarınca yeni delilin elde edilmesi, elde
edilen bu delilin kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak derecede önemli
olması ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmesi koşullarının varlığı hâlinde
mümkün olacaktır.
41. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve
savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" hükmüne yer verilmiştir. Buna göre hak arama
özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan iddia ve savunma haklarını kısıtlayacak, bu
hakların kullanımını engelleyecek ve adil yargılanmaya engel olacak kanun hükümlerinin
Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır.
42. Anayasa’nın 40. maddesinde ise Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlal
edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme
hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmıştır.
43. Etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese
hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, etkili, ihlalin
gerçekleşmesini veya devam etmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya
elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânının sağlanmasını teminat
altına almaktadır.
44. Ceza muhakemesi hükümleri uyarınca ceza soruşturmasında kural olarak delil
yetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra aynı fiilden dolayı
kamu davası açılmak üzere iddianame düzenlenmesi mümkün değildir. Ancak istisnai olarak
bazı hâllerde delil yetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra
aynı fiilden dolayı soruşturma başlatılabilmesi ve kamu davası açılmak üzere iddianame
düzenlenebilmesi mümkündür.
45. Kurallarda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten ve/veya anılan karara
yapılan itirazın reddedilmesinden soma kamu davasının açılabilmesi, kamu davasının
açılması için yeterli şüphe oluşturacak nitelikte yeni delil elde edilmesi ve bu konuda sulh
ceza hâkimliğinden karar alınması koşullarına bağlanmıştır.
46. Kuralların gerekçelerinde haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen
kişilerle ilgili tekrar kovuşturma başlatılabilmesinin elde edilen yeni delilin kamu davası
açılabilmesi için yeterli şüphe oluşturabilecek derecede önemli olması ölçütüne bağlandığı,
ayrıca bu hususta sulh ceza hâkimliğime bir karar verilmesi şartının da getirildiği, böylelikle
yalnızca yeni delil elde edildiği gerekçesiyle kişilerin defalarca adli soruşturma tehdidinden
kurtulması ve hukuki güvenlik içinde yaşamalarının temininin amaçlandığı belirtilmiştir.
Buna göre kurallarla kişilerin aynı fiilden dolayı sonradan elde edilen fakat kamu davası
açılması için yeterli olmayan delil nedeniyle yeniden soruşturma geçirmelerinin ve haklarında
kamu davasının açılmasının önüne geçilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır.
47. Öte yandan aynı fiilden dolayı kamu davası açılması için yeterli şüphe
oluşturacak yeni delilin elde edilmesi ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir kararın
verilmesi şartlarının aranmasının, şüphelinin haklarının korunması bakımından daha
güvenceli bir durumun oluşmasına yönelik olduğu gözetildiğinde kuralların adil yargılanma
hakkını sınırlayan bir yönü bulunmamaktadır.
48. Aynı fiilden dolayı kamu davası açılıp açılmayacağı konusunda sulh ceza
hâkimliğince verilecek kararda hâkim, yeni elde edilen delilin diğer delillerle birlikte kamu
davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığını değerlendirecektir. Bu
değerlendirmenin hangi makam tarafından yapılacağını belirlemek kanun koyucunun takdir
yetkisi kapsamında olmakla birlikte söz konusu değerlendirmenin Cumhuriyet savcısı yerine
hâkim tarafından yapılmasının suçun mağdurları olabilecek kişiler bakımından etkili başvuru
hakkını sınırlayan bir husus olmadığı da açıktır.
49. Kaldı ki Türk ceza muhakemesi sisteminde ceza soruşturmasını yapmakla görevli
ve yetkili kişi Cumhuriyet savcısı olmakla beraber bu durum soruşturma aşamasında
Cumhuriyet savcısının sulh ceza hâkimliğinden hiçbir şekilde karar alamayacağı veya
almaması gerektiği anlamına gelmemektedir. Nitekim 5271 sayılı Kanun’da soruşturmanın
daha sağlıklı yürütebilmesi amacıyla sulh ceza hâkimliğinden karar alınmasına ilişkin birçok
düzenleme bulunmaktadır. Kanun’un; yakalama emrini düzenleyen 98., adli kontrol kararını
ve hükmedecek mercileri düzenleyen 110., arama kararını düzenleyen 119., el koyma kararını
düzenleyen 127. ve iletişimin tespitini düzenleyen 135. maddeleri bu durumun örneklerini
oluşturmaktadır.
50. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerine aykırı
değildir. İptal taleplerinin reddi gerekir.
Kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu
bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler
kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Kuralların Anayasa’nın 6. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
D. Kanun’un 15. Maddesiyle 2954 Saydı Kanun’un 50. Maddesinin Birinci
Fıkrasının Değiştirilen (ı) Bendinin Yedinci Cümlesinin İncelenmesi
51. Kuralın yer aldığı bent 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan
Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Karamame’nin 95.
maddesiyle değiştirilmiştir.
52. Açıklanan nedenle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer
olmadığına karar vermek gerekir.
E. Kanun’un 17. Maddesiyle 6112 Saydı Kanun’un 8. Maddesinin (1) Numaralı
Fıkrasına Eklenen (t) Bendinin İncelenmesi
1. Anlam ve Kapsam
53. 6112 sayılı Kanun’un 1. maddesinde Kanun’un amacının; radyo, televizyon ve
isteğe bağlı yayın hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi, ifade ve haber alma
özgürlüğünün sağlanması, medya hizmet sağlayıcılarının idari, mali ve teknik yapıları ve
yükümlülükleri ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun (RTÜK) kuruluşu, teşkilâtı, görev,
yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiştir.
54. Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (1) bendinde
medya hizmet sağlayıcı, radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmeti içeriğinin seçiminde
editoryal sorumluluğu bulunan ve bu hizmetin düzenlenme ve yayınlanma biçimine karar
veren tüzel kişi olarak tanımlanmış; kuralda belirtilen yayın hizmeti de aynı fıkranın (ff)
bendinde medya hizmet sağlayıcının editoryal sorumluluğu altında ve temel amacı
kamuoyunu bilgilendirmek, eğlendirmek veya eğitmek üzere elektronik iletişim şebekeleri
yoluyla program sunmak olan, bireysel iletişim hariç olmak üzere, televizyon yayın hizmeti,
isteğe bağlı yayın hizmeti ve ticarî iletişim ile radyo yayın hizmeti olarak ifade edilmiştir.
55. Kanun’un 8. maddesinde medya hizmet sağlayıcılarının uymakla yükümlü
bulundukları yayın hizmeti ilkeleri düzenlenmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (d)
bendinde yayın hizmetleri “Terörü övemez ve teşvik edemez, terör örgütlerini güçlü veya
haklı gösteremez, terör örgütlerinin korkutucu ve yıldırıcı özelliklerini yansıtıcı nitelikte
olamaz” denilmektedir. Bu bağlamda terör örgütlerini öven ve haklı gösteren, terör olaylarını
teşvik eden, terör örgütlerini güçlü ve yıldırıcı göstermek suretiyle kamuoyu üzerinde baskı
oluşturma amacıyla yapılan yayınlar anılan bent kapsamında değerlendirilmektedir.
56. Öte yandan anılan fıkranın dava konusu kuralı oluşturan (t) bendinde yayın
hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek
sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağı öngörülmüştür. Bu suretle (d) bendinde belirtilen
yayın hizmeti ilkesinden bağımsız olarak terör yayınlarıyla ilgili ayrı bir yayın hizmeti ilkesi
düzenlenmiştir.
57. Kuralın öngördüğü yayın hizmeti ilkesine uyulmamasının yaptırımı ise Kanun’un
32. maddesinde kademeli olarak düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre kuralın hükme
bağladığı yayın hizmeti ilkesine aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara,
ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ile alanı gözönünde bulundurularak ihlalin tespit edildiği
aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar idari para
cezası verilir. İdari para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin TL’den, televizyon
kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin TL’den az olamaz. Ayrıca
idari tedbir olarak ihlale konu programın yayınının beş kereye kadar durdurulmasına, isteğe
bağlı yayın hizmetlerinde ihlale konu programın katalogdan çıkarılmasına karar verilir. İhlalin
mahiyeti gözönünde bulundurularak idari para cezası ile birlikte idari tedbire karar
verilebileceği gibi, sadece idari para cezasına veya tedbire de karar verilebilir. Kanun’un 8.
maddesinin (1) numaralı fıkrasının, kuralın oluşturduğu (t) bendinin yanı sıra (a), (b) ve (d)
bentleri dışındaki bentlerini, aynı maddenin (2) numaralı fıkrasını ve Kanun’un yayın
hizmetlerinde ticari iletişimi düzenleyen hükümlerinden herhangi birini yaptırım kararının
tebliğinden itibaren bir yıl içinde yirmiden fazla ihlal eden medya hizmet sağlayıcı kuruluşun
yayını beş güne kadar durdurulur. Bir yıl içinde aynı ihlalin tekrarı hâlinde, medya hizmet
sağlayıcı kuruluşun yayınının beş günden on güne kadar durdurulmasına; ihlalin ikinci tekrarı
hâlinde ise yayın lisansının iptaline karar verilir.
2. İptal Talebinin Gerekçesi
58. Dava dilekçesinde özetle; kuralla radyo ve televizyon yayınlarının terör eylemini,
faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde
sunamayacağı öngörülmek suretiyle Anayasa’da güvence altına alman ifade ve basın
özgürlüğü haklarına sınırlama getirildiği, kuralda yer alan “...terörün amaçlarına hizmet
edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamaz” ibaresinin belirsiz olduğu, müdahaleye izin
veren kanunların ancak içeriğinin belirli ve anlamının öngörülebilir olması durumunda
kendisinden beklenen faydayı sağlayabileceği, temel haklara müdahaleye izin veren kuralın
içeriğinin muğlak ve tanınan yetkinin kapsamının belirsiz olması nedeniyle kuralla getirilen
sınırlamanın ölçülü olmadığı, ülkede bir terör eyleminin meydana gelmesi hâlinde medyanın
görevinin olay hakkında halkı bilgilendirmek olduğu, bu durumun da basın özgürlüğünün ve
halkın haber alma hakkının doğal sonucu olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 26.
ve 28. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
59. Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına
sahiptir’’ denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan ifade özgürlüğü
güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında ise bu özgürlüğü sınırlama sebeplerine
yer verilerek bu hakkın mutlak olmadığı ve maddede belirtilen nedenlerle sınırlanabileceği
kabul edilmiştir.
60. Basın özgürlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 28. maddesinde de basının hür
olduğu, sansür edilemeyeceği, devletin, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak
tedbirleri alacağı ve basın hürriyetinin sınırlanmasında 26. ve 27. madde hükümlerinin
uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre ifade ve basın özgürlüğü ancak millî güvenlik, kamu
düzeni, kamu güvenliği ve maddede belirtilen diğer nedenlerle sınırlandırılabilir.
61. Kural, yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunulamayacağım öngörmek suretiyle
ifade ve basın özgürlüğünü sınırlamaktadır.
62. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik
toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
denilmiştir. Buna göre ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla
yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması gerekir.
63. Bu kapsamda ifade ve basın özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni
düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek
şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
64. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın
2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde,
kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca
kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda
bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur.
Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu
zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017,
§§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen
kanunilik, Anayasa’mn 2. maddesinde güvenceye alman hukuk devleti ilkesi ışığında
yorumlanmahdır.
65. Yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün amaçlarına
hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağını öngören kuralla genel bir çerçeve
çizilmiş olmakla birlikte kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
Kuralda yer alan terör kavramının tanımı 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu’nun 1. maddesinde yapılmış olmakla birlikte belirli bir anlamı ihtiva eden diğer
kavramlarla beraber kuralın hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla
belirlenebilecek durumdadır.
66. Diğer yandan yayın hizmetlerini terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunma, farklı şekillerde ortaya
çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek
sayılması zorunluluğundan söz edilemez. Zira kanunların genel ve soyut olması; somut olayın
özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka
ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme
ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu itibarla kuralda temel hak ve özgürlüklerin kanunla
sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yön bulunmamaktadır.
67. 3713 sayılı Kanun’un “Terörün tanımı” başlıklı 1. maddesinde terör; cebir ve
şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle,
Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni
değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve
Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak
veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu
düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından
girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemler olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla terör
eylemlerinin millî güvenliği ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef aldığı
gözetildiğinde yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunulamayacağım hükme bağlayan
kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen
sınırlama sebeplerine uygun olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
68. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca demokrasinin işleyişi açısından yaşamsal
önemde olan temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun olması gerekir. İfade ve basın özgürlüğünün de demokrasinin işleyişi
açısından Önemi açıktır. Bu çerçevede anılan özgürlüklere getirilen sınırlamanın demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun olması, bir başka ifadeyle zorunlu bir toplumsal ihtiyacı
karşılaması gerekir.
69. Terörün, millî güvenliği, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
tehdit ettiği, boyutları, kullandığı yöntemler ile yayın organlarının kitlelere ulaşmada
sağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliği dikkate alındığında, medya hizmet
sağlayıcıları tarafından gerçekleştirilen yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve
mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde
sunamayacaklarını öngören kuralla getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeni
bakımından alınması gereken tedbirler kapsamında kalmadığı söylenemez.
70. Anayasa’nın 13. maddesinde güvence altına alman ölçülülük ilkesi ise
elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik
öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik
ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı
amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka
getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi
gerekliliğini ifade etmektedir.
71. Kuralın yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve mağdurlarını terörün
amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunamayacağını öngörmesiyle radyo,
televizyon ve isteğe bağh yayın hizmetlerinin gerçeğe uygun, doğru ve tarafsız biçimde yerine
getirilmesine, söz konusu hizmetlere ilişkin güvenilirliğin sağlanmasına, yayın organlarının
kitlelere ulaşmada sağladığı kolaylık ve toplum üzerindeki etkinliğin kötüye kullanımının
önlenmesine hizmet etmek suretiyle radyo, televizyon ve isteğe bağh yayın hizmetlerinin
sağlıklı biçimde işleyişine katkıda bulunmayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın
millî güvenliğin ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunmasına yönelik
amaçlara ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez.
72. Kuralla getirilen sınırlamayla kişilerin terör olaylarıyla ilgili bilgilendirilme
hakkı ortadan kaldıramamakta, söz konusu olayların terörün amaçlarına hizmet edecek
sonuçlar doğuracak biçimde sunulması yasaklanarak anılan konuya ilişkin yayınlarda kişilerin
gerçeğe uygun ve doğru bir biçimde bilgilendirilmesi amaçlanmaktadır. Böylece yayın
yoluyla bir şekilde terör eyleminin, faillerinin ve mağdurlarının terörün amaçlarına hizmet
edecek şekilde sunulmasının engellenmek istendiği anlaşılmaktadır. Kuralın uygulanmasından
doğacak uyuşmazlıkların ise yargıya taşınabilmesi mümkündür. Bu kapsamda kural yargı
yoluna başvurma güvencesi bakımından herhangi bir sınırlama getirmediğinden kural
nedeniyle yaptırıma maruz kalan medya hizmet sağlayıcı kuruluşlarının kuralın öngördüğü
koşulun gerçekleşmediği, bir başka deyişle yayın hizmetlerinin terör eylemini, faillerini ve
mağdurlarını terörün amaçlarına hizmet edecek sonuçlar doğuracak şekilde sunmadığı
iddiasıyla yargı yoluna başvurmalarında ve yargı yerlerince haklı bulunmaları hâlinde
yaptırımın iptal edilmesinde bir engel bulunmamaktadır.
73. Buna göre Kanun’da kuralın amacı dışında keyfî olarak kullanılmasını önleyecek
yasal güvenceye yer verildiğinden kuralla ulaşılmak istenen amaca ilişkin kamu yararı ile
ifade ve basın özgürlüğü arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği
anlaşılmaktadır. Bu itibarla ifade ve basın özgürlüğünü sınırlayan kuralın orantısız bir
müdahaleye de neden olmadığı, dolayısıyla anılan haklara ölçüsüz bir sınırlama getirmediği
sonucuna ulaşılmıştır.
74. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı
değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 13. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler
kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
F. Kanun’un 18. Maddesiyle 6112 Sayılı Kanun’un 19. Maddesine Eklenen (3)
Numaralı Fıkranın İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
75. Dava dilekçesinde özetle; kuralla ortaklan ile yönetim kurulu başkan ve
üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı
veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların
lisans başvurularının reddedileceği öngörülmek suretiyle Anayasa’da güvence altına alman
ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getirildiği, kuralda belirtilen irtibat ve iltisak
kavramlarının belirsiz olduğu, müdahaleye izin veren kanunların ancak içeriğinin belirli ve
anlamının öngörülebilir olması durumunda kendisinden beklenen faydayı sağlayabileceği,
temel haklara müdahaleye izin veren kuralın içeriğinin muğlak ve tanınan yetkinin
kapsamının belirsiz olması nedeniyle kuralla getirilen sınırlamanın ölçülü olmadığı, kuralda
Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğünün bu belirlemeyi hangi usul ve
esaslara göre yapacağınının düzenlenmediği, hiçbir usule ilişkin güvence içermemesi
nedeniyle keyfî uygulamalara sebebiyet verebileceği belirtilerek kuralın Anayasa’mn 2., 13.,
26. ve 28. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
76. Kuralla ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı
yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü
tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının reddedileceği
hükme bağlanmıştır.
77. 6112 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (hh) bendinde yayın
lisansının, medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara, bu Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan
yönetmelik ve diğer düzenlemelerde belirtilen şartları haiz oldukları takdirde kablo, uydu,
karasal ve benzeri ortamlardan her türlü teknoloji ile yayın yapabilmeleri için her bir yayın
türü, tekniği ve ortamına ilişkin olarak ayrı ayrı olmak üzere RTÜK’çe verilen izin belgesini
ifade ettiği belirtilmiştir.
78. Ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut
bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından
bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının reddedileceğini
öngörmekle kural, ifade ve basın özgürlüğünü sınırlamaktadır.
79. Anayasa’mn 13. maddesi uyarınca ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getiren
düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü
olması gerekir.
80. Buna göre ifade ve basın özgürlüğüne sınırlama getiren düzenlemenin öncelikle
kanunilik ölçütünü karşılaması, dolayısıyla belirli ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir.
Kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı
anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa
Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen
nedenlerle bunların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.
81. Anayasa’mn 26. ve 28. maddelerinde ifade ve basın özgürlüğü güvence altına
alınmış olup 26. maddenin ikinci fıkrasında anılan özgürlüklerin millî güvenlik, kamu düzeni,
kamu güvenliği ve fıkrada belirtilen diğer nedenlerle sınırlanabileceği belirtilmiştir. Terör
eylemlerinin millî güvenliği ve devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef
aldığı gözetildiğinde terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ortaklar ile yönetim
kurulu başkan ve üyelerinden oluşan medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans
başvurularının reddedileceğini hükme bağlayan kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 26.
maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama sebeplerine uygun olarak öngörüldüğü,
dolayısıyla anayasal olarak meşru bir sınırlama sebebine dayandığı görülmektedir.
82. Diğer yandan kuralın; ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör
örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel
Müdürlüğü tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının
reddedileceğini öngörmesiyle radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin gerçeğe
uygun, doğru ve tarafsız biçimde yerine getirilmesine, söz konusu hizmetlere ilişkin
güvenilirliğin sağlanmasına, yayın organlarının kitlelere ulaşmada sağladığı kolaylık ve
toplum üzerindeki etkinliğin kötüye kullanımının önlenmesine hizmet etmek suretiyle radyo,
televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin sağlıklı biçimde işleyişine katkıda bulunmayı
hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın millî güvenliğin ve devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunmasına yönelik amaçlara ulaşma bakımından
elverişli ve gerekli olmadığı da söylenemez.
83. Bununla birlikte kural, ortaklan ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör
örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatlı olma bakımından Millî İstihbarat Teşkilatı ve
Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim
yapılması hâlinde medya hizmet sağlayıcı kuruluşların lisans başvurularının otomatik olarak
reddedilmesi sonucunu doğurmaktadır. Medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar hakkında ortaya
çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak
yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte
idari işlem denetlenirken lisans başvurusunda bulunan medya hizmet sağlayıcı kuruluşun
ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla
irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığının
tespitiyle sınırlı bir denetim yetkisi verdiği anlaşılmaktadır.
84. Millî İstihbarat Teşkilatı ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılan
bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere
dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye
esas alınan olay ve olguların istihbari nitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle
lisans başvurularını değerlendiren idare tarafından tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal
denetim daha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte
bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kuramlarınca yapılacak
değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması, idareye ve idari işlemi denetleyecek
mahkemelere medya hizmet sağlayıcı kuruluşun ortakları ile yönetim kurulu başkan ve
üyelerinin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda
değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu
denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde
sınırlamaktadır. Kanun’da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak
kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfîlikleri önleyecek yasal güvencelere de
yer verilmediği görülmektedir.
85. Lisans başvurularını değerlendiren idare ile bu işlemleri denetleyecek
mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda
belirtilen sonuçları dikkate alındığında ifade ve basın özgürlüğüne yönelik orantısız bir
sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/90, K.2019/85,
14/11/2019).
86. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde
yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda
herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
87. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıdır.
İptali gerekir.
Kural Anayasa’nın 13., 26. ve 28. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden
Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca incelenmemiştir.
G. Kanun’un 26. Maddesiyle 2559 Saydı Kanun’un Ek 6. Maddesine Eklenen
On Sekizinci Fıkranın İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
88. Dava dilekçesinde özetle; kuralla sanal ortamda işlenen suçlar bakımından
soruşturma, araştırma, inceleme yapma yetkisinin doğrudan adli kolluk görevlilerine
bırakıldığı, söz konusu düzenleme nedeniyle polisin sanal ortamda işlenen suçlar yönünden
yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerinin kimlik bilgilerine
ulaşabileceği, sanal ortamda araştırma yapabileceği, bu incelemenin hukuki niteliği itibarıyla
adli bir işlem olduğu ve adli soruşturmanın başlatılmasını gerektirdiği, ceza muhakemesi
sisteminde soruşturmayı başlatmaya ve soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili tek kişinin
Cumhuriyet savcısı olduğu, adli kolluğun ise Cumhuriyet savcısının emir ve talimatlarını
yerine getirmekle görevli olduğu, bu bağlamda getirilen düzenlemenin ceza muhakemesi
sistemiyle bağdaşmadığı, internet abonelerinin kimlik ve diğer bilgi ve verilerinin doğrudan
doğruya polisin takdiri kapsamında incelemeye ve araştırmaya tabi tutulmasının bireyin özel
hayatının gizliliğine, kişisel verilerin dokunulmazlığına yönelik ölçüsüz bir müdahale
oluşturduğu, hukuk devletinin hak ve özgürlükleri koruyucu niteliğini zedelediği belirtilerek
kuralın Anayasa’nın 2., 13., 15. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
89. Kuralda polisin, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet
başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal
ortamda araştırma yapmaya yetkili olduğu, erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik
sağlayıcılarının talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu
birimine bildireceği hükme bağlanmıştır.
90. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına ve aile
hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da “Herkes, kendisiyle ilgili
kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel
veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini
talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar.
Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.
Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. ” denilerek kişisel
verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye
kavuşturulmuştur.
91. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve
kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve
özgürlüklerini kişisel verilere müdahaleler sırasında korumayı amaçlamaktadır.
92. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere “...adı, soyadı,
doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon
numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş,
resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler,
etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi
doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler... ” kişisel veri olarak kabul
edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014;
E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32,
K.2015/102, 12/11/2015).
93. Bu bağlamda internet abonelerine ait kimlik bilgileri kişisel veri niteliğindedir.
Kural, polise sanal ortamda araştırma yapma yetkisi kapsamında kişisel veri niteliğindeki
internet abonelerine ait kimlik bilgilerinin polis tarafından elde edilmesine imkân tanıması ve
bu yöndeki bilgilerin erişim, yer ve içerik sağlayıcıları tarafından kolluğa bildirilmesinin
zorunlu olduğunu öngörmesi sebebiyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin
korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir.
94. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen
hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne
ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük
ilkesine aykırı olamaz. ” hükmüne yer verilmiştir.
95. Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme
hakkım sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal
kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde
olması gerekir.
96. Polisin ulaşmaya yetkili olduğu ve erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının da
bildirmekle yükümlü oldukları kişisel veri niteliğindeki bilgi kuralda açıkça belirlenmiş olup
anılan bilgi internet abonelerine ait kimlik bilgilerinden ibarettir. Bir başka deyişle internet
abonelerine ait kimlik bilgileri dışındaki bir bilginin polis tarafından talep edilebilmesi veya
erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının başkaca bir bilgiyi bildirmekle yükümlü olduklarının ileri
sürülebilmesi kural uyarınca mümkün değildir.
97. Ayrıca kişisel veri niteliğindeki bilginin ne zaman ve hangi amaçla talep
edilebileceği veya ilgililer tarafından bildirileceği hususu da kuralda belirtilmiştir. Buna göre
polisin internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya yetkili olması her şeyden önce
sanal ortamda işlemiş bir suçun varlığına bağlıdır. Diğer bir anlatımla sanal ortamda işlenmiş
bir suçun olmadığı durumlarda söz konusu bilgilerin polis tarafından talep edilebilmesi veya
ilgililerin bildirimde bulunması söz konusu olmayacaktır. Sanal ortamda işlenmiş bir suçun
varlığı hâlinde dahi polis, yalnızca yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla internet
abonelerine ait kimlik bilgilerini talep edebilecek ve ilgililer de bu takdirde söz konusu
bilgileri bildirmekle yükümlü olacaklardır. Dolayısıyla bu kapsamda elde edilen bilgiler de
yalnızca yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla kullanılabilecektir. Anılan
açıklamalar gözönünde bulundurulduğunda kuralın belirli ve öngörülebilir olduğu, dolayısıyla
kanunilik ölçütünü karşıladığı anlaşılmaktadır.
98. Bununla birlikte Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere
yönelik sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması da
gerekmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma ölçütü uyarınca
Anayasa’da güvence altına alman bir hakkın sınırlanabilmesi için öngörülen sınırlamanın
demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik
olması gerekir. Kuralın bu ölçütü karşılayıp karşılamadığının tespit edilebilmesi için hangi
zorunlu toplumsal ihtiyacı karşılamaya yöneldiğinin tespit edilmesi, bu çerçevede 5271 sayılı
Kanun’un konuya ilişkin hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
99. 5271 sayılı Kanun’un “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkilerf başlıklı 161.
maddesinin (1), (2) ve (4) numaralı fıkralarına göre Cumhuriyet savcısı doğrudan doğruya
veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir, adli
soruşturmayla ilgili sonucu ulaşabilmek için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi
isteyebilir, Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin
yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca da bu hususta o yer Cumhuriyet
savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister. Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları,
yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl
bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adli işlere ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin
yerine getirmekle yükümlüdür. Diğer kamu görevlileri de yürütülmekte olan soruşturma
kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, ilgili Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin
temin etmek zorundadır.
100. Anılan maddenin (7) numaralı fıkrasında da “Yetkisizlik kararı ile gelen bir
soruşturmada Cumhuriyet savcısı, kendisinin de yetkisiz olduğu kanaatine varırsa yetkisizlik
kararı verir ve yetkili savcılığın belirlenmesi için soruşturma dosyasını, yargı çevresinde
görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine gönderir. Mahkemece
bu konuda verilen karar kesindir. ” denmek suretiyle herhangi bir soruşturmada yetkisiz
olduğu kanısına varan Cumhuriyet savcısının yetkisizlik kararı vererek dosyayı yetkili
gördüğü Cumhuriyet savcısına göndereceği, o Cumhuriyet savcısının da kendisini yetkisiz
görmesi hâlinde yetki uyuşmazlığının ilgili ağır ceza mahkemesince çözüme kavuşturulacağı
öngörülmüştür.
101. Buna göre sanal ortamda işlenen suçlar da dahil olmak üzere suç soruşturmasını
yapacak yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi ve bu konuya ilişkin uyuşmazlıkların
çözümü yargı makamlarının görevi kapsamında kalmaktadır. Kanun’da yargı mercilerine,
anılan görevin yerine getirilmesini sağlayabilecek bilgiler de dahil olmak üzere suç
soruşturmasıyla ilgili bilgilere erişme yetkisinin de tanındığı görülmektedir. Dolayısıyla
yalnızca yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi amacıyla kolluğa, kişisel verilerin
korunmasını isteme hakkını sınırlamak suretiyle kuralda belirtilen yetkiyi tanımanın zorunlu
bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği ve bu yönüyle dava konusu kuralla getirilen
sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
102. Öte yandan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına yönelik sınırlamanın
zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği hâllerde de Anayasa’ya uygun bir sınırlamanın
varlığının kabulü için Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında korunan söz konusu
hakkın gerektirdiği özel güvencelerin kişilere sağlanmış olması gerekir. Dava konusu kuralla
öngörülen yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi için yapılan sınırlamanın zorunlu
bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna varıldığından bu özel güvenceler
yönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
103. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde
yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda
herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
104. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir.
Kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden
Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca incelenmemiştir.
Kuralın Anayasa’nın 15. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
Ğ. Kanun’un 75. Maddesiyle 6132 Saydı Kanun'a Eklenen Ek 2. Maddenin
Birinci Fıkrasının İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
105. Dava dilekçesinde özetle; kuralda at yarışları düzenleme, düzenlenen at yarışları
üzerine müşterek bahis kabul etme hak ve yetkilerine ilişkin lisansların tanımı ve kapsamının
tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak düzenlenmediği, devredildiği belirtilen
lisansların Türkiye Varlık Fonu yönetimi tarafından ne şekilde kullanılacağına ve
değerlendirileceğine ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçevenin belirlenmediği, bu
durumun keyfî uygulamalara zemin oluşturduğu, düzenlemenin Türkiye Varlık Fonunun
amaçlarıyla tutarlı ve uyumlu olmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
106. Kuralda yurt içinde at yarışları düzenleme, yurt içinde ve yurt dışında
düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek bahis kabul etme hak
ve yetkilerine ilişkin lisansların, topluca 1/1/2018 tarihinden itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016
tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Türkiye Varlık
Fonuna (Fon) verildiği hükme bağlanmıştır.
107. Fon, 6741 sayılı Kanun’un amaç ve kapsamını belirleyen 1. maddesinde ve
genel gerekçesinde belirtildiği üzere sermaye piyasalarında araç çeşitliliği ve derinliğine katkı
sağlamak, yurt içinde kamuya ait olan varlıkları ekonomiye kazandırmak, stratejik büyük
ölçekli yatırımlara iştirak etmek yanında yurt içi ve yurt dışında fınansal risklerin artmasıyla
yaşanan ekonomik dalgalanma dönemlerinde, yabancı yatırımcıların gerçekleştirdikleri fon
çıkışlarının varlık fiyatlarında sert düşüşlere yol açması ve yerli yatırımcıların spekülatif
döviz talebinin artması, piyasalarda likiditenin azalması ve fınansal istikrara yönelik
endişelere yol açması gibi sorunları çözmek için fınansal stres ortamında piyasalarda
düzenleyici bir görev üstlenerek, kamu fonlarının konsolide olarak yönetildiği, ülke
tasarruflarının büyüklüğünü ve gücünü görünür kılarak piyasalarda gerekli güven ortamını
yaratarak stratejik düzeyde Türk ekonomisinin dışarıdan yönlendirilen müdahalelere karşı
kuvvetlenmesinde önemli rol üstlenmek üzere kurulmuştur.
108. Bu amaçlar yanında Kanun’un genel gerekçesinde ifade edildiği gibi Fonun
kurulmasıyla büyüme oranına ilave artış sağlanması, sermaye piyasalarının büyüme ve
derinleşmesinin hızlandırılması, bazı fmans varlıklarının kullanımının yaygınlaşması,
yapılacak yatırımlarla ek istihdam sağlanması, savunma, havacılık ve yazılım gibi teknoloji
yoğun stratejik sektörlerdeki yerli şirketlerin sermaye ve proje bazında desteklenmesi, küresel
piyasalarda olmalarının sağlanması, büyük altyapı projelerine kamu kesimi borcu artırılmadan
finansman sağlanması, katılım finansmanı sektör payının artırılması, arz güvenliğini sağlamak
üzere Türkiye için önem taşıyan doğal gaz ve petrol gibi yurt dışındaki stratejik sektörlere
kısıtlamalara bağlı olmaksızın doğrudan yatırım yapılabilmesi hedeflenmektedir.
109. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesinin bir gereği olarak
Anayasa’da düzenlenmeyen bir alanı doğrudan düzenleyebilir. Bu bağlamda at yarışlarına
ilişkin lisansların düzenlenmesi anayasal bir konu olmayıp anayasal sınırlar içinde kalmak
kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.
110. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda
genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür.
Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda da yasamanın
asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri hâricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği
ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda
kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü
durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre kanunla
düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici
işlemlerine bırakılabilir.
111. Anayasa’da, at yarışları lisanslarına ilişkin düzenlemenin kanunla yapılmasını
zorunlu kılan bir hüküm bulunmamaktadır. Kuralda at yarışları düzenleme ve yurt dışında
düzenlenen at yarışları üzerine yurt içinden ve yurt dışından müşterek bahis kabul etme hak
ve yetkisine ilişkin lisansların 49 yıl süreyle Fona verilmesi öngörülmüştür.
112. At yarışları lisanslarının devredildiği Fona yönelik denetim mekanizması da
6741 sayılı Kanun’un 6. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Fonu temsil eden Türkiye
Varlık Fonu Anonim Şirketi (Şirket), bu şirket tarafından kurulacak diğer şirketler, Fon ve
Fon bünyesinde kurulacak alt fonlar hakkında üç aşamalı bir denetim öngörülmüştür. Bu
bağlamda Fon ve Şirket ile alt fon ve diğer şirketler hakkında öncelikle bağımsız denetim
yapılması, ikinci aşamada bunların bağımsız denetimden geçmiş yıllık mali tabloları ile
faaliyetlerinin üç merkezî denetim elemanı tarafından bağımsız denetim standartları
çerçevesinde denetlemnesi ve üçüncü aşamada bir önceki yıla ait mali tabloları ile
faaliyetlerin her yıl Ekim ayında TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından denetlenmesi
Öngörülmüştür. Dolayısıyla 49 yıl süreyle Fona devredilen at yarışları lisanslarının amacına
uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığının denetim dışı kalması söz konusu değildir.
113. Bu itibarla 6741 sayılı Kanun’da denetim usulü de belirlenmiş olan Fona
devredilen at yarışları lisanslarının kapsamını ve süresini hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır,
uygulanabilir bir şekilde düzenleyen kuralda belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
114. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. îptal
talebinin reddi gerekir.
H. Kanun’un 80. Maddesiyle 320 Sayılı KHK’nın Değiştirilen Ek 2. Maddesinin
Birinci Cümlesinin İncelenmesi
I. İptal Talebinin Gerekçesi
115. Dava dilekçesinde özetle; kuralla şans oyunlarına ilişkin lisansın üçüncü kişilere
devredilmek üzere Fona verilmesinin öngörüldüğü, ancak özel hukuk hükümlerine tabi Fon
yönetimince bu lisansın ne şekilde üçüncü kişilere devredileceğine ilişkin herhangi bir
düzenleme yapılmadığı, konuya ilişkin temel ilke ve kurallar ile hukuki çerçeve ve sınırların
kanun koyucu tarafından belirlenmediği, bu durumun keyfî uygulamalara zemin oluşturduğu
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
116. Kuralla karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango, Hemen-Kazan, Sayısal
Loto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile ilgili mevzuat çerçevesinde izin
verilebilecek olan benzer şans oyunlarına ilişkin lisansların, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren 49 yıl süreyle 6741 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kurulan Fona verildiği hükme
bağlanmıştır.
117. Şans oyunlarının plânlanması, tertibi ve çekilişine ilişkin bir hükmün
Anayasa’da yer almaması karşısında bu hususların düzenlemesi anayasal bir konu olmayıp
anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla yasama yetkisinin genelliği ilkesinin bir gereği
olarak kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.
118. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda
genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntının yürütmeye bırakılması mümkündür. Bu
durumda kanunda belirlenmesi beklenen çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini
öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir.
119. Bu bağlamda Anayasa’da, şans oyunlarının lisanslarının devredilmesine ilişkin
düzenlemenin kanunla yapılmasını zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığından kanun koyucu
yasal çerçeveyi belirlerken daha geniş takdir yetkisine sahiptir. Kuralın yer aldığı 320 sayılı
KHK’nın ek 2. maddesinde Fona 49 yıllığına verilen şans oyunlarına ilişkin lisansın üçüncü
kişilere devredilmesinden sonra, idarenin lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemeyeceği ve
bu oyunlar için ayrı bir lisans veremeyeceği, lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat
hükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye idarenin yetkili olduğu
belirtilmiştir.
120. Lisans, Millî Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından, şans oyunlarını
plânlamak, tertip ve çekilişini düzenlemek üzere verilen izindir. Kuralla şans oyunlarına
ilişkin lisanslar 49 yıl boyunca Fona verilmiştir. Fon, söz konusu lisansı üçüncü kişilere
devredebileceği gibi kendi bünyesinde oluşturduğu şirketler aracılığıyla da bu lisansı
kullanabilir. Ancak lisansın Fon tarafından üçüncü kişilere devredilmesinden sonra idare, 320
sayılı KHK’nın ek 2. maddesi uyarınca lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemez ve bu
oyunlar için başka bir tüzel kişiye ayrı bir lisans veremez.
121. Anılan maddede geçen idare, Millî Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü olup
lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye
ve denetlemeye yetkilidir. Dolayısıyla şans oyunlarına ilişkin lisansların Fon tarafından
üçüncü kişilere devredilmesi hâlinde de Millî Piyango İdaresi Genel Müdürlüğünün
denetleme yetkisi devam etmektedir. Fonun, lisansı devredebileceği üçüncü kişiler ise
13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tâbi şirketler olacağından bunların
kuruluşuna ilişkin düzenlemede de bir belirsizlik bulunmamaktadır.
122. Bu itibarla karşılığı nakit olmak üzere oynatılan şans oyunlarına ilişkin
lisansların, kuralın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle 6741 sayılı Kanun
hükümleri uyarınca kurulan Fona verilmesini öngören kuralda belirlilik ilkesine aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
123. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’mn 2. maddesine aykırı değildir. İptal
talebinin reddi gerekir.
I. Kanun’un 82. Maddesiyle 399 Sayılı KHK’nın 7. Maddesinin Birinci
Fıkrasına Eklenen (f) Bendinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
124. Dava dilekçesinde özetle; kural gereğince sözleşmeli olarak işe alınacak
personel hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmasının
gerektiği, ancak güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının ne olduğunun, hangi
hususların, hangi organlarca araştırılacağının ve bu hususlardan hangilerinin kamu görevine
alınmaya engel oluşturacağının kanunda düzenlenmediği, bireyin temel hak ve özgürlüklerini
esaslı bir şekilde etkileyen ve sınırlandıran bir konunun yasama organının sadece adını
koyarak bütün diğer hususların tespit ve tatbikini idareye bırakmasının hukuki belirlilik ve
yasama yetkisinin devredilmezliği ilkelerine aykırılık oluşturduğu, kamu hizmetine girmede
görevin gerektirdiği nitelikler dolayısıyla getirilen sınırlamalar ile kamu hizmeti arasında
gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulmasının gerektiği,
yalnızca güvenlik soruşturması verilerine dayalı olarak idareye bir kişinin anayasal hakkını
kullanmasını engelleme yetkisinin verilmesinin keyfîliğe neden olacağı, kuralın liyakat
ilkesine aykırılık oluşturduğu, güvenlik soruşturmasında kullanılan bilgilerin tamamının
kişisel veri, yoğunluğunun da özel nitelikli kişisel veri olduğu, bu nedenle kişisel verilerin
toplanması, işlenmesi ve kullanılmasının da kanunla düzenlenmiş olmasının gerektiği
belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 7., 13., 20. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri
sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
125. Kuralda sözleşmeli olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması
ve/veya arşiv araştırmasının yapılmış olması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bir kişinin
sözleşmeli olarak işe alınabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da
yapılması gerekmektedir.
126. 399 sayılı KHK’mn 1. maddesinde, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi
Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve
bağlı ortaklıkların personelinin hizmete alınmalarının, görev ve yetkilerinin, niteliklerinin,
atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle diğer özlük haklarının bu KHK’da
düzenlendiği belirtilmiştir. 399 sayılı KHK’mn 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde
teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle
gördürüleceği; (c) ve (d) bentlerinde ise sözleşmeli personelin işçi statüsünde olmadığı ve
toplu iş sözleşmeleri kapsamına alınamayacakları hükme bağlanmıştır.
127. KHK’mn 4. ve 6. maddelerinde de sözleşmeli statüde istihdam edilecek
personele ait pozisyonların unvan ve sayılarının Cumhurbaşkanı kararı ile tespit edileceği,
yeni pozisyonların ihdası ile ihdas edilmiş pozisyonların iptal ve değişikliklerinin de
Cumhurbaşkanı kararıyla yapılacağı, sözleşmeli personel ile kamu iktisadi teşebbüsleri ve
bağlı ortaklıkları arasında yapılan sözleşmenin idari nitelikte olduğu belirtilmiştir.
128. Sözleşmeli personelin işe alınma usul ve şartları, görev ve yer değişikliği,
yükümlülükleri, görevden çekilme, görevden uzaklaştırılma ve sözleşmenin fesih sebep ve
usulleri, çalışma saatleri, izin, mali ve sosyal hakları, bu kapsamda sözleşmeli personele
ödenecek ücretin alt ve üst sınırları ile sicil ve başarı değerlendirme usul ve esasları da
KHK’da düzenlenmiştir.
129. Anılan hükümler gözetildiğinde 399 sayılı KHK’ya tabi olarak görev yapan
sözleşmeli personelin Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan diğer kamu görevlileri
kapsamında olduğu anlaşılmaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2008/19, K.2010/17,
28/1/2010; E.2008/24, K.2010/115,16/12/2010).
130. Yukarıda açıklandığı üzere güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasıyla
elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kural güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması
kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak
üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi
ve kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına
sınırlama getirmektedir.
131. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen
hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve
hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 13. ve 20.
maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni
bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek
şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
132. Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri
düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine alınacak kişiler bakımından
birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve
sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine alınmadan
önce kişilerin güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural
kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu
makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın
gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi
ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir (AYM, E.2018/73,
K.2019/65,24/7/2019, § 170).
133. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması sözleşmeli
personel alımlarında aranacak şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve
arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde
kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne
suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme
imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse
bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl
bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin
kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni
güvencelere yer verilmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması
yapılması sözleşmeli personel ahmında aranacak şartlar arasında sayılmıştır.
134. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki
bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla
belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20.
maddeleriyle bağdaşmamaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019,
§§ 171, 172; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, §§ 89, 90; Turgut Duman, B. No:
2014/15365, § 88).
135. Bu çerçevede kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde
yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda
herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır.
136. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali
gerekir.
Kural Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden
Anayasa’nın 2., 7. ve 70. maddeleri yönünden ayrıca incelenmemiştir.
İ. Kanun’un 83. Maddesiyle 399 Saydı KHK’nın 45. Maddesinin Birinci
Fıkrasına Eklenen (f) Bendinde Yer Alan “...eylem birliği içerisinde olmak,...” İbaresinin
İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
137. Dava dilekçesinde özetle; kuralda öngörülen eylem birliği içerisinde olmak
kavramının içeriğinin belirsiz, öngörülemez ve muğlak olduğu, hangi somut eylemlerin bu
disiplin suçunu oluşturduğuna ilişkin hiçbir düzenlemenin bulunmadığı, bu itibarla kamu
hizmetine girme hakkına getirilen sınırlamanın da temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla
sınırlanabileceğine ilişkin anayasal ilkeyle bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2.,
13., 38. ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
138. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın
128. maddesi yönünden de incelenmiştir.
139. 399 sayılı KHK’nın 45. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde terör
örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve
kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin
propagandasını yapmak, 233 sayılı KHK’ya tabi teşebbüs veya bağlı ortaklıklarda çalışan
sözleşmeli personelin sözleşmelerinin feshedileceği hâller arasında öngörülmüştür. Anılan
bentte yer alan “...eylem birliği içerisinde olmak,...” ibaresi dava konusu kuralı
oluşturmaktadır.
140. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin
toplu sözleşme hükümleri saklıdır" hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği
belirtilmiştir. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statü haklarını doğrudan etkileyen
disiplin işlemlerinin anılan fıkrada yer alan diğer özlük işleri kavramı kapsamına girdiğinde
kuşku bulunmamaktadır.
141. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının
devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu
hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet
gerekleri ile sınırlandırılmış; bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile
cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.
142. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman
yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz"
denilerek suçun kanuniliği ilkesi, üçüncü fıkrasında ise “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik
tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi
getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan.s'i/çto ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca
hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer
bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması
gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu
ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
143. Anayasa’mn 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında
bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari
suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun
koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi
de cebir içermektedir.
144. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı
olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı
oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının
verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen
cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti
bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun
koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın
da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle
Anayasa’mn 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da
uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda yasama organının ağır
işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek suç
ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması
gerekmektedir.
145. Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinin daha esnek uygulandığı idari
yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli
değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/1/2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında
da vurgulandığı üzere söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı
gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanun, bireylerin hangi somut fiil ve
olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte
öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır.
146. Terör kavramı 3713 sayılı Kanun’da tanımlanmıştır. Kanun’un 1. maddesine
göre terör; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemlerinden biriyle Cumhuriyetin Anayasa’da belirtilen niteliklerini, siyasi, hukuki,
sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyet’in varlığını tehlikeye düşürmek, devlet
otoritesini zaafa uğratmak, yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek,
devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte
mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. Terör
örgütleri de anılan maddede sayılan amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere meydana
getirilmiş örgütlerdir.
147. Kuralla terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak sözleşmeli personelin
sözleşmesinin feshedilmesini gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. Kurala göre sözleşmenin
feshedilebilmesi için öncelikle 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen amaçlara
ulaşmak için meydana getirilmiş bir örgüt tarafından gerçekleştirilen somut bir terör eylemi
olması, sözleşmeli personelin de aynı amaçla bu eyleme fiilî olarak müdahil olması
gerekmektedir.
148. Terör örgütüyle eylem birliği içinde olmak her bir terör eylemine göre farklılık
gösterebilir. Türk devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek amacıyla
gerçekleştirilen terör eylemleri ile devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel
sağlığı bozmak amacıyla gerçekleştirilen eylemler, amacı gereği farklı şekilde
gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla belirtilen amaçlar çerçevesinde gerçekleştirilen eylemlerde
kamu görevlilerinin ne tür bir eylem birliği içinde olacaklarının önceden belirlenmesi zordur.
Bu nedenle kanun koyucunun genel bir belirleme yaparak terör örgütleriyle eylem birliği
içinde bulunan sözleşmeli personelin sözleşmelerinin feshedilmesini öngördüğü
anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle anılan şekilde genel bir belirleme yapılması kuralın
belirsizlik taşıdığı veya keyfîliğe karşı gerekli kanuni güvenceyi taşımadığı anlamına
gelmemekte, kanun yapma tekniğinin doğasından kaynaklanmaktadır. Zira kanun kurallarının
genel olması, somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde
barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü
dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Terör örgütleriyle eylem birliği içinde
olma fiili, somut olayın özelliğine göre kanuna dayalı olarak idare tarafından belirlenecek ise
de idarenin bu işlemi mahkeme tarafından denetleneceğinden bu fiilin nihai olarak kapsamı
kanuna dayalı olarak yargı kararıyla ortaya konulacaktır. Dolayısıyla kuralın belirsiz ve
öngörülemez olduğu söylenemez (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/73, K.2019/65,
24/7/2019, § 186).
149. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 38. ve 128. maddelerine aykırı değildir.
İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda
belirtilen hususların Anayasa’nın 38. ve 128. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler
kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir
inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Kuralın Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
IV. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
150. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralların bu hâliyle uygulanmalarının
telafisi güç veya imkânsız zararların doğmasına sebebiyet vereceği belirtilerek kuralların
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair
Kanun’un;
A. 1. 18. maddesiyle 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların
Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı
fıkraya,
2. 26. maddesiyle 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet
Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkraya,
3. 82. maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri
Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı
Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Karamame’nin 7.
maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendine,
yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B. 1. 7. maddesiyle 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’na
eklenen geçici 20. maddeye,
2. 9. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
172. maddesinin değiştirilen (2) numaralı fıkrasına,
3. 10. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin değiştirilen (6) numaralı
fıkrasına,
4.17. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen
(t) bendine,
5. 75. maddesiyle 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a
eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasına,
6. 80. maddesiyle 4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel
Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Karamame’nin değiştirilen ek
2. maddesinin birinci cümlesine,
7. 83. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Karamame’nin 45. maddesinin
birinci fıkrasına eklenen (f) bendinde yer alan “...eylem birliği içerisinde olmak,... ” ibaresine,
yönelik iptal talepleri 19/2/2020 tarihli ve E.2018/91, K.2020/10 sayılı kararla
reddedildiğinden bu maddeye, fıkralara, bende, cümleye ve ibareye ilişkin yürürlüğün
durdurulması taleplerinin REDDİNE,
C. 1. 5. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’un 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci
cümlesinde yer alan “...en az yetmiş puan almak kaydıyla...” ibaresinin yürürlükten
kaldırılması,
2. 15. maddesiyle 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon
Kanunu’nun 50. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesi,
hakkında 19/2/2020 tarihli ve E.2018/91, K.2020/10 sayılı kararla karar verilmesine
yer olmadığına karar verildiğinden bu cümle ve yürürlükten kaldırılmaya ilişkin yürürlüğün
durdurulması talepleri hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
19/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V. HÜKÜM
1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler
Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair
Kanun’un;
A. 5. maddesiyle 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun
9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “...en az yetmiş puan almak
kaydıyla... ” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin iptal talebi hakkında KARAR
VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
B. 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanun’a eklenen geçici 20. maddenin Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,
C. 9. maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
172. maddesinin değiştirilen (2) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
talebinin REDDİNE,
Ç. 10. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 173. maddesinin değiştirilen (6) numaralı
fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,
D. 15. maddesiyle 11/11/1983 tarihli ve 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon
Kanunu’nun 50. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen (ı) bendinin yedinci cümlesine
ilişkin iptal talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
E. 17. maddesiyle 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş
ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasına eklenen (t)
bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,
F. 18. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 19. maddesine eklenen (3) numaralı fıkranın
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
G. 26. maddesiyle 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet
Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE,
Ğ. 75. maddesiyle 10/7/1953 tarihli ve 6132 sayılı At Yarışları Hakkında Kanun’a
eklenen ek 2. maddenin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin
REDDİNE,
H. 80. maddesiyle 4/4/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel
Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Karamame’nin değiştirilen ek
2. maddesinin birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,
I. 82. maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel
Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin
Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Karamame’nin 7. maddesinin birinci
fıkrasına eklenen (f) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
İ. 83. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Karamame’nin 45. maddesinin birinci
fıkrasına eklenen (f) bendinde yer alan “...eylem birliği içerisinde olmak,... ” ibaresinin
Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,
19/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Haşan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Burhan ÜSTÜN
Üye
Engin YILDIRIM
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU
Üye
Selahaddin MENTEŞ
Esas Sayısı : 2018/91
Karar Sayısı: 2020/10
FARKLI GEREKÇE
1. 7072 sayılı Kanunun 5. maddesiyle 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesindeki “en az
yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak anılan kural daha sonra
7165 sayılı Kanunun 4. maddesiyle yeniden ihdas edildiği için, anılan kural hakkında
Mahkememizce oy birliğiyle Karar Verilmesine Yer Olmadığına karar verilmiştir. İncelenen
kural ise 7072 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 2802 sayılı Kanuna eklenen geçici 20. maddedir.
Bu kural ile; 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesine ilişkin değişikliğin, anılan 7. maddenin
yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar
bakımından da uygulanması öngörülmektedir. Kuralın yürürlük tarihi itibariyle kapsamının
olağanüstü hal yönetim şeklinin uygulandığı dönemle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.
2. Geçici bir dönemde uygulanacak da olsa kuralın, bağlantılı olduğu 9/A
maddesindeki “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına
ilişkin kural bağlamıyla incelenmelidir. Kural, hakim ve savcı adaylarının adaylığa kabulüyle
ilgili olarak 2802 sayılı Kanunun 8/ı maddesinde sözü edilen yazılı sınava ilişkin başarı
ölçütüyle ilgilidir. Bu nedenle kuralın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen Anayasanın
70. ve memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanma, görev ve yetkilerinin
kanunla düzenlenmesi gerektiğine ilişkin 128. maddeleri ile ilgisi bulunmaktadır.
3. Her ne kadar kanundaki 70 puan şartının kaldırılması nedeniyle temel hakların
sınırının genişletildiği ve bu nedenle bir sınırlamadan söz edilemeyeceği ileri sürülebilir ise de
kanundaki yazılı yarışma sınavı koşulunun kaldırılmadığı gözetildiğinde 70 ve üzerinde
puanla sınavı kazananlar yönünden mülakata daha fazla kişinin çağrılmasına yol açan
düzenlemenin, bazı kişiler yününden sınırlama etkisine neden olacağı açıktır. Bu nedenle
Anayasanın 13. maddesi uyarınca gereklilik ve ölçülülük testine tabi tutulması gerekir.
4. Diğer taraftan kanun koyucunun kamu hizmeti ve görevine girişle ilgili koşulları
belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de Anayasanın 70/2. ve 128/2. maddeleri
uyarınca hizmetin ve görevin niteliklerine uygun koşulların aranması gerekmektedir. Başka
deyişle kamu hizmetine girişte ‘liyakat’ ilkesine uygun koşullar belirlenmelidir. Hakim ve C.
savcısı olmak üzere kamu hizmetine alınacak olanlara İlişkin koşulların belirlenmesinde
ayrıca Anayasanın 140. maddesinin de ilgili meslek bağlamında dikkate alınması gerekir.
AYM bazı kararlarında AY’nın 128 ve 70. maddeleri uyarınca idarenin liyakat ilkesiyle bağlı
olduğuna işaret etmiştir (bkz. AYM 2014/87 E. - 2015/112, 8.12.2015, par. 72; AYM
2014/88 E. - 2015/68, 13.7.2015, par. 134). Dolayısıyla kanun gereği yazılı yarışma sınavı
yönteminin geçerli olduğu bir sistemde belirli bir puanla başarı şartının kaldırılarak, listede en
başarılı görülenler içinden, alımı planlanan sayıdan birkaç kat adayın mülakata çağrılacağının
kabul edilmesi, teorik olarak da olsa yazılı sınav başarısı oldukça yetersiz olanların mülakatta
tercih edilmesi ihtimaline yol açmaktadır. Dolayısıyla uygulamadan bağımsız olarak, kuralın
Anayasal olarak kamu hizmeti ve görevinin nitelikleri için aranması gereken liyakat ilkesinde
zafiyete neden olma riski bulunmaktadır.
Buna karşın kuralın olağanüstü dönem koşullarında ortaya çıkan ihtiyacın
gerektirmesi sonucu ve bu dönemle sınırlı olarak uygulanacak olması karşısında, olağan
döneme ilişkin olarak yapılabilecek değerlendirmelerden bağımsız olarak sayın çoğunluğun
ulaştığı ret sonucuna, açıkladığım gerekçelerle iştirak etmekteyim.
Başkanvekili
Haşan Tahsin GÖKCAN
Esas Sayısı : 2018/91
Karar Sayısı: 2020/10
FARKLI GEREKÇE
2802 sayılı Kanunun geçici 20. maddesinin Anayasamn 2., 70. ve 128. maddelerine
aykırı olmadığına ve iptal talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararın gerekçesinde; 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesinin
beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin, geçici 20. maddenin yürürlüğe girmesinden önce
yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanmasının
öngörüldüğü, böylece daha önce yapılan ancak sonucu açıklanmayan yazılı sınava
katılanlardan mülakata çağrılacak olanların belirlenmesinde yazılı sınavdan en az yetmiş puan
alma şartının aranmadığı, yazılı sınav sonuçlarının henüz açıklanmadığı bir safhada taban
puan şartının kaldırılmasının geriye yürüme niteliğinde olmadığı, 2802 sayılı Kanunun 8.
maddesinde yazılı yarışma sınavında başarılı olmanın şartları “en yüksek puandan başlamak
üzere ilanda belirtilen kadro sayısının iki katı aday arasına girmek ve en az yetmiş puan
almak” şeklinde belirlenmişken taban puan şartının kaldırılmasının kamu hizmetine girme
hakkının sınırlanması sonucuna yol açmadığı, sınavdan belli bir puan alma şartının adaylığa
atanma koşulu olarak öngörülüp öngörülmeyeceği konusunda kanun koyucunun takdir
yetkisinin bulunduğu, bu sebeplerle kuralın Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı
belirtilmiştir.
Kararda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olan
hukukî güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin bütün eylem ve
işlemlerde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanunî düzenleme yaparken güven
duygusunu zedelemekten kaçınmasını gerekli kılmaktadır. Kararda, kanunların geriye
yürümezliği ilkesi ve bunun istisnaları ile hukukî güvenlik ilkesine ilişkin boyutları
konusunda yapılan genel tespitlere katılmakla beraber, mezkûr ilkenin incelenen kural
bakımından Anayasanın 70. ve 128. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden,
red kararma çoğunluktan farklı gerekçeyle katılıyorum.
Bilindiği gibi, Anayasanın 70. maddesinde kamu hizmetlerine girme hakkı
düzenlenirken hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir ayrım
gözetilemeyeceği; 128. maddesinde de memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ile
atanmalarının kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Kararın gerekçesinde belirtildiği
üzere, hâkim ve savcı adaylığına atanabilmenin şartları da -Anayasanın 70. ve 128.
maddelerinden kaynaklanan bir zorunluluk olarak- 2802 sayılı Kanunun 8. maddesinde
düzenlenmiş ve yazılı sınavda başarılı olmak da görevin gerektirdiği niteliklerin belirlenmesi
açısından mezkûr şartlar arasında sayılmıştır. Yine kararda belirtildiği gibi, yazılı sınavda
başarılı olmanın şartları arasında yer verilen asgari yetmiş puan alma şartı 680 sayılı KHK ile
kaldırılmış, daha önce yapılan ve sonucu açıklanmayan sınava katılanlar bakımından da
asgari puan şartının aranmayacağı yönünde geçici bir düzenleme yapılmıştır.
Çoğunluğun red gerekçesinde, yazılı sınavın yapıldığı sırada Kanunda öngörülen en
az yetmiş puan alma şartının -sınav sonuçlan açıklanmadan önce- kaldırılmasının kamu
hizmetine girme hakkının sınırlanmasına yol açmadığı belirtilmekte ise de, bu durumda taban
puanı alamayanların da yazılı sınavda başarılı olmanın ilk şartı olan en yüksek puandan
başlamak üzere ilanda belirtilen kadro sayısının iki katı aday arasına girmeleri kaçınılmaz
olduğundan, düzenlemenin yetmiş veya daha fazla puan alanların kamu hizmetine girme
hakkı açısından bir sınırlamaya yol açtığı açıktır. Başka bir anlatımla, en az yetmiş puan alan
aday sayısının, ilan edilen kadro sayısının iki katma ulaşamadığı bir sınavda bu puanı
alanların ikinci aşamayı oluşturan sözlü sınavda başarılı olma ve ilan edilen kadrolara atanma
ihtimali daha yüksek iken, taban puanın kaldırılması -her hâlükârda kadro sayısının iki katı
fazlası aday çağrılacağı için- sınavın yapıldığı tarihte aranan taban puan ve üzerinde puan alan
adaylar bakımından kamu hizmetine girme hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır.
Bu nedenle, incelenen geçici madde ile yapılan düzenlemenin, Anayasanın temel
haklan ve ödevleri düzenleyen İkinci Kısmının siyasî haklara ve ödevlere ilişkin Dördüncü
Bölümünde yer alan 70. maddedeki kamu hizmetine girme hakkının, yazılı sınavdan yetmiş
ve üzerinde puan alanlar yönünden sınırlanması niteliğinde olduğu açıktır.
Kuşkusuz bu sınırlama yapılırken Anayasanın, temel hak ve hürriyetlerin
sınırlanması rejimini düzenlenen 13. maddesine uyulması gerekir.
İncelenen geçici hüküm, 1.5 Temmuz darbe teşebbüsünden yaklaşık altı ay sonra,
yani yargı organlarının karşılaştığı büyük çaptaki iş yüküne karşılık önemli ölçüde hâkim-
savcı açığının ortaya çıkmasının ve bu açığın hızlı bir şekilde doldurulması ihtiyacının
doğmasının ardından 680 sayılı KHK ile 2802 sayılı Kanuna eklenmiştir. Dolayısıyla kuralla
yapılan sınırlamanın kamu yararının sağlanmasına yönelik meşru bir amacı bulunmaktadır.
Bununla birlikte. Anayasanın 13. maddesi uyarınca bu sınırlamanın ölçülü olup
olmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Kararlarımızda elverişlilik, gereklilik ve
orantılılık şeklinde alt ilkeleri belirlenen ölçülülüğün “elverişlilik” unsuru bakımından söz
konusu düzenlemede bir sorun bulunmamaktadır. Buna karşılık yukarıda belirtilen meşru
amaç bakımından da olsa, yazıh sınavda başarılı sayılmak için aranan yetmiş puanlık alt
sınırın -dönemi şartları da dikkate alınarak- takdir yetkisi kapsamında değiştirilerek adayın
yeterliğini de gösterecek daha düşük bir taban puan belirlenmeden, geçmişe etkili olacak ve
hukukî güvenlik ilkesini de zedeleyecek şekilde tamamen kaldırılmasının Anayasanın 70.
maddesinde şart koşulan “görevin gerektirdiği niteliklerin” belirlenmesini neredeyse imkânsız
kılması bir yana, ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmadığı ve sınırlama ile
ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir denge gözetilmediği için, yazılı sınavdan yetmiş
ve üzeri puan alanların kamu hizmetine girme hakkını gereksiz ve orantısız bir şekilde
sınırladığını belirtmek gerekir.
Kural bu nedenle, Anayasanın 70. maddesinde öngörülen hakka ölçüsüz bir sınırlama
getirmekle birlikte, olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 15.
madde bakımından da incelenmelidir. Kararın olağanüstü hâl düzenlemelerine ilişkin genel
açıklamalarında da ifade edildiği üzere, Anayasanın 15. maddesinde belirtilen şartlara
uyulmak kaydıyla, olağanüstü hâllerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen
veya tamamen durdurulması ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı
tedbirler alınması mümkündür (§§ 13-16).
İncelenen kural olağanüstü hâl döneminde, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit
ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olarak yürürlüğe konulmuş; olağanüstü hâl
süresiyle sınırlı şekilde uygulanmış ve kararda belirtildiği üzere o tarihte henüz sunucu
açıklanmamış olan yazılı sınava uygulanmakla hükmünü icra etmiştir. Kural ayrıca
Anayasanın 15. maddesinde olağanüstü hâllerde bile dokunulamayacağı hükme bağlanan bir
sınırlama da öngörmemektedir.
Bu itibarla, red kararma çoğunluğun gerekçesinde belirtilen sebeplerden farklı olarak
yukarıdaki gerekçelerle katılıyorum.
Üye
M.Emin KUZ
ile ilişkili yeni içerik eklendiğinde e-mail gönderilsini istiyorsanız, üye olmanız gerekmetedir.
![]() Kaynak Metin |
Söz Konusu Mahkeme Kararında İptal İstemine Konu Olan Mevzuat (9) |
Kanun (7) |
|
Kanun Hükmünde Kararname (2) |
|
Söz Konusu Yargı Kararının Metinsel Değişiklik Yaptığı Mevzuat (4) |
Kanun (3) |
|
Kanun Hükmünde Kararname (1) |
|
Söz Konusu Yargı Kararının ilgili olduğu Mevzuat (1) |
Kanun (1) |
|
" *** Kırmızı renk, söz konusu kanunun yürürlükte olmadığını; sarı renk, söz konusu kanunun tasarı aşamasında olduğunu ve mavi renk ise söz konusu kanunun yürürlükte olduğunu nitelemektedir."
|