• Esas No: 2012/11197
  • Karar No: 2013/6909
  • Karar Tarihi: 20.06.2013
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)

5. Ceza Dairesi 2012/11197 E., 2013/6909 K., 20.06.2013 T.

Dava: Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Karar: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237  sayılı  TCK'nın  6.  maddesinin  1.  fıkrasının  (c)  bendinde;  "kamusal  faaliyetin yürütülmesine  atama  veya  seçilme  yoluyla  ya  da  herhangi  bir  surette  sürekli,  süreli  veya geçici  olarak  katılan  kişi"  denilmek  suretiyle  de  "kamu  görevlisi"nin  tanımı  yapıldığı, maddenin  gerekçesinde  de  "...kişinin  kamu  görevlisi  sayılması  için  aranacak  yegane  ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve  kanunlarda  belirlenmiş  olan  usullere  göre  verilmiş  olan  bir  siyasal  kararla,  bir  hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı, Yargıtay CGK'nın 12.04.2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile, madde gerekçesinde  yer  alan  "kamusal  faaliyet"  açılımından  hareketle,  bir  kimsenin  Ceza  Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan  faaliyetin de "kamusal  faaliyet" sayılabilmesi için, kamu  adına  yürütülen  bir  hizmetin  bulunması,  bunun  da  Anayasa  ve  yasalarda  belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin  kullanılması  suretiyle  gerçekleştirilmesi  gerekmektedir."  denildiği,  1136  sayılı  Avukatlık  Kanununun  1.  maddesindeki  avukatlığın  kamu  hizmeti  ve  yargının  kurucu unsurlarından  olduğuna  ilişkin  belirleme,  2.  maddesinde  yazılı  amacı,  76/1  ve  109/1-2. maddelerindeki  baroların  ve  Türkiye  Barolar  Birliğinin  kamu  kurumu  niteliğindeki  meslek kuruluşları  olduğuna ilişkin  hükümler ile  5237  sayılı TCK'nın  6/1-c maddesindeki tanım  ve gerekçesi  birlikte  değerlendirildiğinde;  avukatların  1136  sayılı  Kanunun  35/1  ve  35/A maddelerinde  yazılı  ve  münhasıran  avukatlar  tarafından  yapılabilecek    ve  işlemler  ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden  kamu  görevlisi  olduklarında  kuşku  bulunmadığı,  5237  sayılı  TCK'nın  "Özel Kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesinde; "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır^" hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde;  "Özel  Ceza  Kanunlarında  ve  ceza  içeren  kanunlarda  suç  tanımlarına  yer verilmesinin  yanı  sıra, çoğu zaman  örneğin teşebbüs, iştirak  ve içtima  gibi  konularda  da  bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir.

Böylece, ceza kanununda benimsenen  genel  kurallara  aykırı  uygulamaların  yolu  açılmakta  ve  temel  ilkeler dolanılmaktadır.  Tüm  bu  sakıncaların  önüne  geçebilmek  bakımından,  ayrıca  hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece  özel  suç  tanımlarına  yer  verilmesi  ve  bu  suçlarla  ilgili  yaptırımların  belirlenmesi  ile yetinilmelidir. 

Buna  karşılık,  suç  ve  yaptırımlarla  ilgili  olarak  bu  kanunda  belirlenen  genel ilkelerin,  özel  kanunlarda  tanımlanan  suçlar  açısından  da  uygulanmasının  temin  edilmesi gerekmektedir”  denilmek  suretiyle  yasa  koyucunun  amacının  ortaya  konulduğu, TCK'nın  5. maddesinin  01.01.2009  tarihinde  yürürlüğe  girmiş  olması  nedeniyle  anılan  Kanunun  genel hükümlerine  aykırı  olan  sınırlayıcı  nitelikteki  Avukatlık  Yasanın  62.  maddesinin  de  özel nitelikteki  görevi  kötüye  kullanma  suçları  açısından  zımnen  ilga  edilmiş  sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait  olmasının  suçun  oluşması  bakımından  öneminin  bulunmadığı,  dosya  içerisinde  bulunan  PTT  havale  belgeleri,  katılan  ve  tanık  beyanları  ile;  avukat  olan  sanığın  müvekkili  olan katılan  adına  borçludan  15.500  lira  tahsil  ettiği,  ancak  bu  paranın  7.700  lirasını  katılana ödemeyerek  mal  edindiğinin  sabit  olması  ve  eylemin  ancak  beyanlar  ve  belgelerle  ortaya çıkartılması  karşısında,  sanığın  oluşa  uygun  olarak  sübutu  kabul  edilen  eyleminin  nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ: Kanuna aykırı ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 20.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul