En son güncellemeler 30 Ekim 2020 iş günü sonunda yapılmıştır
  • Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UH.III-688
  • Toplantı No: 2013/010
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 31.01.2013
(Aşağıdaki metin 10/2/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/010
Gündem No :52
Karar Tarihi:31.01.2013
Karar No :2013/UH.III-688
Şikayetçi:
 Bay-Gün Temizlik Yemekhane Ve Personel Hizmetleri İnşaat Nakliyat Turizm Ticaret Limited Şirketi, ÇARŞI MAH. ALİCAN SOK. NO:3/2 TRABZON
 İhaleyi yapan idare:
  Ahi Evren Göğüs, Kalp Ve Damar Cerrahisi Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Soğuksu Mahallesi Vatan Caddesi 61040 TRABZON
Başvuru tarih ve sayısı:
 02.01.2013 / 94
Başvuruya konu ihale:
 2012/141464 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetler" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Ahi Evren Göğüs, Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 08.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Bay-Gün Temizlik Yemekhane ve Personel Hiz. İnş. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.nin 14.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.01.2013tarih ve 94sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/11sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin 13.11.2012 tarihli yazısı ile başvuru konusu ihalenin şirketleri üzerinde kaldığı bildirilmesine rağmen, idarece yeniden ihale komisyonu kararı alınarak teklif mektuplarını imzalayan şirket müdürleri Ömer Bayraktar hakkında kamu davası bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının, haklarında yasaklama işlemi başlatılarak geçici teminatlarının irat kaydedildiğinin bildirildiği, ancak anılan kişi hakkında Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.08.2012 tarih ve E:2012/203, K:2012/740 sayılı kararı ile beraat kararı verildiği, ihale tarihinde hakkında yasaklama kararı bulunmayan şirketlerinin sözleşme tarihinde yasaklı olmasının mümkün olmadığı ve idareye yapılmış herhangi bir şikayet başvurusu yokken yeniden ihale komisyonu kararı alınmasının mevzuata aykırı olduğu, Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde 10.11.2012 tarihinde yapılan değişiklikle hakkında kamu davası bulunanların ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanlar kapsamından çıkarıldığı, söz konusu Kanun değişikliğinin ihale süreci bitmeden gerçekleşmesi nedeniyle firmalarının lehlerine olan Kanun değişikliğinden yararlanması gerektiği, anılan Kanunun 59’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında ise hakkında kamu davası bulunanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı belirtilmekle birlikte kararın kesinleşmesinin şart koşulmadığı, dolayısıyla anılan kişi hakkında verilen beraat kararıyla yargılama sona erdiğinden ihale tarihinde yasaklı olanlar listesinde bulunmasının hukuka aykırı olduğu, ihale kararı onaylanmadan önce yapılan sorgulamada anılan kişi yasaklı değilken, sözleşme tarihinde yasaklı görünmesinin, belirtilen süre içerisinde anılan kişi hakkında açılmış yeni bir kamu davası bulunmaması halinde yasaklılık listesinin tutulmasından sorumlu olan Kamu İhale Kurumunun hizmet kusurundan kaynaklandığı, teminatlarının Kamu İhale Kurumunun nihai kararı beklenmeden gelir kaydedilmemesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

 

Başvuru konusu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, teklif edilen tüm fiyatların idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, 2 isteklinin belge eksikliği nedeniyle ihale dışı bırakılması üzerine geçerli 3 teklifin kaldığı, idarece 13.11.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin Bay-Gün Tem. Yemekhane ve Personel Hiz. İnş. Nak. Turz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına ve Turanlar Gıda Orman Ürünleri Tem. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği, kesinleşen ihale kararının isteklilere bildirilmesinden sonra, ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadıkları teyit edilmekle birlikte teklifi imzalayan yetkililerinin yasaklılık sorgulamalarının sehven yapılmadığının anlaşılması üzerine ihale komisyonunun ihale kararını yeniden değerlendirmek üzere toplandığı, 06.12.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile Bay-Gün Tem. Yemekhane ve Personel Hiz. İnş. Nak. Turz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü Ömer Bayraktar’ın, Kamu İhale Kurumunun internet adresi üzerinden yapılan yasaklılık teyit sorgulamasında Erzurum 4.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından hakkında kamu davası açılması nedeniyle 22.08.2011 tarihinden itibaren yargılama sonuna kadar ihalelere katılmasının yasak olduğunun anlaşılması  üzerine anılan isteklinin ihale dışı bırakılmasına ve geçerli teklif sahibi diğer 2 isteklinin teklif ettikleri fiyatların yaklaşık maliyetin çok üzerinde olması nedeniyle ekonomik açıdan uygun bulunmamaları üzerine ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

 

“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

  …

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

 

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”,

 

İhale tarihi itibariyle yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde,

 

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

 

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,

 

“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

 

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

 

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

 

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

 

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

 

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

 

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar  ile  bu  kişilerin  sermayesinin  yarısından  fazlasına  sahip   olduğu   sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

 ...”

hükümleri yer almaktadır.

 

Anılan maddenin gerekçesinin  17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.

 

Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulamasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.”şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

 

Başvuru sahibi Bay-Gün Tem. Yemekhane ve Personel Hiz. İnş. Nak. Turz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası incelendiğinde, teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin şirketi münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olan Ömer Bayraktar tarafından imzalandığı belirlenmiştir.

 

Teklifi imzalayan şirket yetkilisinin Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hakkında kamu davası açılması nedeniyle 22.08.2011 tarihinde açılan davanın ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren ihalelere katılmasının yasak olduğu anlaşılmakla birlikte, yapılan yargılama sonucunda Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.08.2012 tarih ve E:2012/203, K:2012/740 sayılı gerekçeli kararı ile adı geçen kişinin beraat ettiği görülmüştür.

 

Yukarıda yer verilen 4734 sayılı Kanunun 59’uncu  maddesinde; 17’nci maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında kamu davası açılması halinde bunların  yargılama sonuna  kadar Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarının ihalelerine  katılamayacağı kuralına yer verildikten sonra, yargılama sonunda mahkemece verilecek mahkumiyetle birlikte belli bir süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde bunların ihalelere katılamama hallerinin devam edeceğinin hükme bağlandığı, bu şekilde kanun koyucunun ceza mahkemesince verilen beraat ve mahkumiyet kararları arasında ayrım yaptığı, ceza mahkemesi kararının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar beraat edenler ile mahkum olanların aynı yaptırımlara tabi tutulmasının, yaptırımların öngörülmesindeki amaç ile bağdaşmayacağı; dolasıyla beraat edenler açısından yargılamanın sonuçlandığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda kamu davası açılan kişi hakkında beraat kararı verildiği,  bu haliyle anılan kişi yönünden Kanunun 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde öngörülen şekilde ceza mahkemesindeki yargılamanın beraat ile sona erdiği ve anılan kişi hakkında verilmiş belli bir süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının bulunmadığı hususları göz önüne alındığında, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

           

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bay-Gün Tem. Yemekhane ve Personel Hiz. İnş. Nak. Turz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

 

Mahmut GÜRSES

Başkan

 

Kazım  ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

 

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

 

 

Karşı Oy:

 

KARŞI OY

 

            İncelemeye konu ihalede;

 

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtiği iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunduğuna ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

 

İhale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan Kanunun 11. maddesinin anılan hükmünde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. 

 

Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 10.11.2012 tarihi itibariyle 11’inci madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan ihalelerde ise ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olduğu değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tespit edilmiş olsa bile, bu kişilerin yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, aynı durumdaki kişiler hakkında yalnızca idarece yapılan tespitin tarihinin farklı olması nedeniyle farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacak ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

 

Nitekim, anılan Yasa değişikliğinden önce yapılan ihalelerde anılan durumda olanlar için de ihale komisyonlarınca gene Yasa değişikliğinden önce tesis edilen işlemlerde yapılan itirazen şikâyet başvuruları reddedilmiştir. 

 

Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesindeki değişikliğe ilişkin 6359 sayılı Kanun’un 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği, başvuruya konu ihalenin tarihinin ise 08.11.2012 olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın şirket müdürü hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle, ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümleri gereğince ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklanması gerektiğinden, idarece yapılan işlemin bu yönüyle mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Diğer yandan,

 

Ahi Evren Göğüs, Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından gerçekleştirilen “2013 Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları                                                                                    esas alınarak toplam 1.520.893,50 TL olarak hesaplandığı,

 

Bahse konu ihalede 24 adet ihale dokümanı satın alındığı, 08.11.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 5 istekli tarafından teklif verildiği,

 

İncelenen ihalede, bir isteklinin teklifinin “Geçici teminat mektubu, banka referans mektubu, bilanço ve iş hacmini gösteren belgeler olmadığı” gerekçesiyle, bir isteklinin teklifinin “Geçici teminat mektubu olmadığı” gerekçesiyle,  iki isteklinin tekliflerinin de “Teklif edilen fiyatın yaklaşık maliyetin çok üzerinde olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer istekli olan başvuru sahibinin teklifinin de, haklarında ihale tarihi itibariyle kamu davası açılmış olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak haklarında 4734 sayılı Kanun’un 11, 17, 58 ve 59’uncu maddeleri uyarınca gerekli yasal işlemlerin yapılmasına ve başka geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptaline karar verildiği,

 

Anlaşılmıştır.

 

Şikayete konu ihalede, idarece hesaplanan yaklaşık maliyet ile Kurulun çoğunluk kararı uyarınca tek geçerli teklif olarak kalacak başvuru sahibi isteklinin teklif bedeli kıyaslandığında, ihalede tek geçerli teklif olarak kalan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin % 1,15 üzerinde oluşturduğu ve tek teklif olarak kaldığı ortamda rekabetten bahsedilemeyeceği açıktır.

 

            4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla”sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

 

Bu durumda, incelemeye konu ihalede, tek geçerli teklif olarak kalan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin % 1,15 üzerinde olduğu hususu ile, satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ile geçerli teklif sayısına hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede rekabetin sağlamadığı değerlendirilmiş olduğundan, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

 

             Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi yapılması yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu değerlendirilmekle birlikte, incelemeye konu ihalede rekabet oluşmadığı gerekçesi ile  “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

 

 

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

 

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

 

KARŞI OY

 

            İncelemeye konu ihalede;

 

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtiği iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunduğuna ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

 

İhale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan Kanunun 11. maddesinin anılan hükmünde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır.  

 

Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 10.11.2012 tarihi itibariyle 11’inci madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan ihalelerde ise ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olduğu değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tespit edilmiş olsa bile, bu kişilerin yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, aynı durumdaki kişiler hakkında yalnızca idarece yapılan tespitin tarihinin farklı olması nedeniyle farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacak ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

 

Nitekim, anılan Yasa değişikliğinden önce yapılan ihalelerde anılan durumda olanlar için de ihale komisyonlarınca gene Yasa değişikliğinden önce tesis edilen işlemlerde yapılan itirazen şikâyet başvuruları reddedilmiştir. 

 

Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesindeki değişikliğe ilişkin 6359 sayılı Kanun’un 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği, başvuruya konu ihalenin tarihinin ise 08.11.2012 olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, itirazen şikâyet başvurusunda bulunanın şirket müdürü hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle, ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümleri gereğince ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklanması gerektiğinden, idarece geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin çok üzerinde olması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesi işlemlerinde ihale tarihinde geçerli mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak belirtildiği üzere aynı zamanda isteklinin yasaklanması için işlemlerin başlatılması gerekir.

 

             Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemi yapılması yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemler yerinde olduğundan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

 

 

 

 

 

 

 

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul