En son güncellemeler 30 Ekim 2020 iş günü sonunda yapılmıştır
  • Resmi Gazete:
  • Karar No: 2013/UH.III-1019
  • Toplantı No: 2013/015
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 18.02.2013
(Aşağıdaki metin 27/2/2013 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Uyarı:
Bu karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğe çıkarılmış olup, kararın Kurumun internet sitesinde yayınlanması tebliğ yerine geçmez. Karar, bilgilendirme amacıyla yayınlanmaktadır.
Toplantı No :2013/015
Gündem No :13
Karar Tarihi:18.02.2013
Karar No :2013/UH.III-1019
Şikayetçi:
 Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm Ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi, ULUS MAH. 33 NOLU CAD. GÜRBÜZ APT. GİRİŞ KAT DAİRE 15/3 GAZİANTEP
 İhaleyi yapan idare:
 Emniyet Genel Müdürlüğü (Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğü), Ismetpasa Mahallesı Azerbaycan Bulvarı No:27 46100 KAHRAMANMARAŞ
Başvuru tarih ve sayısı:
 30.01.2013 / 3875
Başvuruya konu ihale:
 2012/191062 İhale Kayıt Numaralı "Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğüne Ait Hizmet Binalarının 2013 Yılı, 12 Aylık Bina Genel Temizliği Ve İlaçlama Hizmeti Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

 

            Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 10.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kahramanmaraş İl Emniyet Müdürlüğüne Ait Hizmet Binalarının 2013 Yılı, 12 Aylık Bina Genel Temizliği ve İlaçlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 16.01.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2013 tarih ve 3875 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/568 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

 

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi borcu olduğu,

 

 2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin Elazığ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nde prim borçlarının bulunduğu,

 

3) İhaledeki isteklilerden Emre Hizmet Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle vergi borcu olduğu,

 

4) İhaledeki isteklilerden Emre Hizmet Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle Gaziantep Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nde prim borçlarının bulunduğu,

 

5) Yaklaşık maliyetin 2012 yılının son altı aylık brüt asgari ücreti üzerinden hesaplandığı, ancak ihalenin 10.01.2013 tarihinde olmasından ötürü, bu yaklaşık maliyetin 2013 yılının ilk altı aylık brüt asgari ücreti üzerinden güncellenmesi gerektiği, bu nedenle güncellenecek yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi gerektiği,

 

iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

           
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü ,

 

            Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci  fıkrasında; “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü, 

 

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

 

            Yer almaktadır.

 

            Başvuru sahibinin anılan iddia ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı, bu nedenle yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

           
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları”başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir…”hükmü,

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

 

 

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

 

 

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir

 

 

(4) Birinci fıkranın (c) bendindeki “Türkiye'de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu”nun kapsamı ve tutarı Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenir.

 

(5) Türkiye'de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

 

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,

           

kabul edilecektir…” hükmü yer almaktadır.

 

            4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendinde belirtilen kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde esas alınması gereken hususlar, Kamu İhale Genel Tebliğinin“İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler”başlıklı 17’nci maddesinin üçüncü fıkrasında detaylı bir şekilde açıklanmıştır. Söz konusu fıkrasının 3’üncü bendinde “7.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.”açıklaması yer almaktadır.

 

            Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin son fıkrasında yer alan hükme göre söz konusu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir.

 

Bu hüküm doğrultusunda, isteklilerin teklif dosyalarında sosyal güvenlik borcu olup olmadıkları hakkında bir belge sunmalarına gerek bulunmamakta, ancak teklif mektuplarına ilişkin standart formun 2’nci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, istekliler, sosyal güvenlik borcu olmadığına ilişkin olarak taahhüt vermektedirler.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan hükme göre ihale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Buna göre, sosyal güvenlik borcunun bulunup bulunmadığına ilişkin belge, ancak ihale üzerinde bırakılan istekliden istenir.

 

Sonuç olarak, kamu ihale mevzuatında, teklifleri değerlendirme aşamasında ihaleye teklif veren isteklilerin sosyal güvenlik borçlarının olup olmadığının idarelerce incelenmesi ve sosyal güvenlik borcu tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine dair bir uygulama yoktur. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan Çağrı Hizmet Taahhüt Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi (10.01.2013) itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olmadığına dair belgenin bu istekliden sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

           
3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü ,

 

            Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci  fıkrasında; “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü, 

 

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

 

            Yer almaktadır.

 

            Başvuru sahibinin anılan iddia ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunmadığı, ayrıca başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu ve Emre Hizmet Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olmadığı anlaşıldığından, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili başvurusunun ehliyet ve usul yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

           
4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…”hükmü yer almaktadır.

 

Başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu ve Emre Hizmet Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

           
5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

            İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “

 

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) İhale konusu hizmet işinde çalıştırılacak (27) personele aylık bürüt asgari ücret verilecektir.Asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılmayacaktır.

b) İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak personel sayısı (27) olup haftalık çalışma süresi (45) saat olacaktır.

c) Fazla Mesai yaptırılmayacaktır.

d) Ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü personel çalıştırılmayacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) Her bir personelin nakdi olarak ödenecek olan yol gideri için aylık 26 gün esas alınacak ve günlük brüt (3,30-TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

b) Her bir personelin nakdi olarak ödenecek olan yemek gideri için aylık 22 gün esas alınacak ve günlük brüt (4,06-TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

c) Giyecek masrafları ayni olarak ödenecektir. Giyecekler Teknik Şartnamede belirtilen özellik ve miktarda olmak kaydı ile her bir personelin giyecek masrafları ayni olarak ödenecektir.Giyecekler Teknik Şartname Tablo Ek-5'de belirtilen özellik ve miktarda olmak kaydıyla ayni olarak bir defa verilecektir.

Bu giderlerin tümü teklif fiyatına dahildir.

 

 

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %1,5 olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi,

           

            Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (Oniki) aydır…” düzenlemesi yer almaktadır.

 

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.3.  Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

 

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

 

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

 

            İhale konusu işin 12 ay boyunca 27 personelle yürütüleceği, bu personele aylık brüt asgari ücretin verileceği, ihale konusu işte çalıştırılacak her personele aylık 26 gün üzerinden 3,30 TL yol bedeli, aylık 22 gün üzerinden 4,06 TL yemek bedelinin nakdi verileceği, idare tarafından yaklaşık maliyet hesaplamasında giyim bedelinin çalıştırılacak personel başına 28,33 TL olarak belirlendiği, ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta prim oranının %1,5 olduğu anlaşıldığından, ihale tarihine (10.01.2013) göre asgari işçilik maliyeti ile bu maliyetin %3’ü oranındaki sözleşme ve genel giderler toplamının 467.347,32 TL olduğu tespit edilmiştir.

 

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

 

            İdare tarafından asgari işçilik maliyeti ile bu maliyetin %3’ü oranındaki sözleşme ve genel giderler toplamının ihale ilan tarihine (19.12.2012) göre alındığı, ancak daha sonra ihale tarihine (10.01.2013) göre bu toplamın güncellenmediği, bu nedenle idare tarafından belirlenen kâr hariç yaklaşık maliyetin (477.395,27 TL) doğru olmadığı ve ihale tarihine göre hesaplanması gereken kâr hariç yaklaşık maliyetin (492.778,79 TL) olduğu, ancak bu kâr hariç yaklaşık maliyetin altında hiçbir isteklinin teklif vermediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

 

 

Mahmut  GÜRSES

Başkan

 

Kazım  ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal  AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan  DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

 

Ahmet  ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki  ADLI

Kurul Üyesi

Hasan  KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

 

Hamdi  GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet  AKSOY

Kurul Üyesi

 

 

Karşı Oy:

 

KISMEN KARŞI OY

 

            Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

 

            Başvuru sahibinin “İhaledeki isteklilerden Emre Hizmet Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle Gaziantep Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nde prim borçlarının bulunduğu,” şeklinde dile getirdiği iddiasına yönelik Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu ve Emre Hizmet Organizasyon İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin başvurusunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle başvurunun 4734 syılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir.

 

            4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

 

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

 

            Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

 

            İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

 

            4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

 

            Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

 

            Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

 

            Ayrıca, ihaleye dört isteklinin katıldığı, başvurunun üçüncü sıradaki isteklinin ihaleye katılım koşullarına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan da dahil isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

 

            Bu itibarla, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

            Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. 

 

 

 

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

 

  

 

Maddeye git

    Copyright © 2018. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul