• Esas No: 2019/42
  • Karar No: 2019/73
  • Karar Tarihi: 09.09.2019
Kaynak: Resmi Gazete
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)

15 Ekim 2019 SALI Resmî Gazete Sayı : 30919

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2019/42
Karar Sayısı : 2019/73
Karar Tarihi: 19/9/2019

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:

1. Antalya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/42)
2. Antalya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/49)
3. Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/57)
4. Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/66)
5. Antalya 11. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2019/73)

İTİRAZLARIN KONUSU: 21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun’un;

A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı îş Kanunu’nun 112. maddesine
eklenen altıncı fıkranın,

B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin,

Anayasa’nm 2., 10. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar
verilmesi talebidir.

OLAY: Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işveren
tarafından çalıştırılan işçiye kamu kurumunca yapılan kıdem tazminatı ödemesi nedeniyle alt
işverene karşı açılan rücu davalarında itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un;

1. 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen itiraz konusu altıncı
fıkra şöyledir:

“ (Ek fıkra: 21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci
fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014
tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına
ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve
kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem
tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer
verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez. ”

2. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen itiraz konusu geçici 9. madde
şöyledir:



“GeçiciMadde 9- (Ek:21/2/2019-7166/12 md.)

Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt
işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası
kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer
olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra
takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir,
takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt
işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir
şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez. ”

IL ÎLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin
YILDIRIM, Haşan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan
ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ,
Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun
katılımlarıyla E.2019/42 ve E.2019/49 sayılı başvuruların 15/5/2019 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında;

2. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Haşan Tahsin
GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN,
Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan
GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun
katılımlarıyla E.2019/57 sayılı başvurunun 30/5/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme
toplantısında;

3. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Haşan Tahsin GÖKCAN, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz
AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai
AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla E.2019/66
ve E.2019/73 sayılı başvuruların 26/6/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında;

öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

4. Anayasa’nın 152. ve 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre bir davaya
bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı
kararnamesinin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görmesi hâlinde veya taraflardan birinin ileri
sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda o hükmün iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak anılan maddeler uyarınca bir
mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve
mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması, iptali talep edilen kuralın da o davada
uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak kural ise bakılmakta olan davanın değişik
evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da
olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır.

5. îtiraz yoluna başvuran Mahkemeler, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinin altıncı
fıkrası ile aynı Kanun’un geçici 9. maddesinin iptalini talep etmişlerdir.



6. Bakılmakta olan davalar, kıdem tazminatıyla ilgili olarak açılan rücu alacak
davalarıdır. Dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un itiraz konusu geçici 9. maddesinin “İcra
takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir,
takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene
rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak
hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez. ” şeklindeki ikinci ve üçüncü
cümlelerinde yer alan, icra takipleri ve bu kapsamda tahsil edilen tutarlara yönelik hükümlerin
bakılmakta olan davalara konu uyuşmazlıklarda uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Bu
nedenle söz konusu cümlelere ilişkin başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle reddi
gerekir.

7. Açıklanan nedenlerle 21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun’un;

A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı îş Kanunu’nun 112. maddesine
eklenen altıncı fıkranın esasının incelenmesine,

B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin;

1. Birinci cümlesinin esasının incelenmesine,

2. İkinci ve üçüncü cümlelerinin, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemelerin
bakmakta olduğu davalarda uygulanma imkânı bulunmadığından bu cümlelere ilişkin
başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. BİRLEŞTİRME KARARLARI

8. 7166 Kanun’un 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen
altıncı fıkra ile 12. maddesiyle anılan Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin
iptallerine karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurularına ilişkin E.2019/49, 2019/57,
2019/66, 2019/73 sayılı davaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2019/42 sayılı dava
ile birleştirilmelerine, esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E.2019/42 sayılı dosya
üzerinden yürütülmesine 15/5/2019, 30/5/2019 ve 26/6/2019 tarihlerinde OYBİRLİĞİYLE
karar verilmiştir.

IV. ESASIN İNCELENMESİ

9. Başvuru kararları ve ekleri Raportör Yakup MACİT tarafından hazırlanan işin
esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

10. 4857 sayılı Kanun’da asıl işveren-alt işveren ilişkisinin niteliği ve kapsamı
belirtilmiştir. Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; bir



işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl
işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren
işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran
diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak açıklanmıştır.

11. Anılan fıkranın son cümlesinde de asıl işverenin, alt işveren işçilerine karşı o
işyeriyle ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf
olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte (müteselsil)
sorumlu olduğu belirtilmiştir.

12. Kamu kurum ve kuruluşlarının 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında alt
işveren-asıl işveren ilişkisine taraf olmaları, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında
hizmet alımı yoluyla gerçekleşmektedir.

13. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında 4734 sayılı Kanun
veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı amacıyla sözleşme yapan kamu
işverenlerinin kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu
kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde
ellisine sahip ortaklıklar olduğu belirtilmiştir.

14. 4734 sayılı Kanun kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı,
Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde düzenlenmiştir. Anılan hüküm,
çeşitli tarihlerde değişikliklere uğramıştır. Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının itiraz
konusu kuralların uygulandığı davalara konu ihale sözleşmelerinin yapıldığı tarihte yürürlükte
olan 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun’la değişik (e) bendinde; idarelerce kanun, tüzük
ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması
hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler ile idarelerin teşkilat,
görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrası
esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve
işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine
çıkılabileceği belirtilmiştir.

15. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinin kapsamı ve içeriği ile
ilgili 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu
tarafından çıkarılan ve 22/8/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu
İhale Genel Tebliği’nde de ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Kamu İhale Genel
Tebliği’nin itiraz konusu kuralların uygulandığı davalara konu ihale sözleşmelerinin yapıldığı
tarihte yürürlükte olan, 7/6/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu
İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’le değişik 78.1. maddesinde;
personel çalıştırılmasına dayalı hizmet aliminin; ihale konusu işte çalıştırılacak personel
sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare
için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa
ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşan hizmet ahmlarım ifade ettiği
belirtilmiştir.

16. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde öngörülen müteselsil sorumluluk ilişkisi
gereği kamu (asıl) işvereni, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanun’dan, iş



sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan
yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. İşçilik alacağı olan kıdem tazminatı da
bu kapsamda yer almaktadır.

17. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167. maddesi
müteselsil borçlulukta iç ilişkiyi düzenlemektedir. Anılan maddede, aksi kararlaştırılmadıkça
veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin
alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları belirtilmiştir. Yine
maddede, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer
borçlulardan isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ışığında asıl işveren, işçiye
fazladan yaptığı ödeme kadar halefıyet ilkesi gereği işçinin yani alacaklının yerine geçecek ve
alt işverene karşı rücu hakkı elde edecektir.

18. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet atımlarında kamu işverenlerinin kıdem
tazminatından sorumluluğu ile ilgili olarak 11/9/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı
Kanun’un 8. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine fıkralar eklenmiştir. Bu
kapsamda Kanun’un 112. maddesine eklenen ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralarda; Kanun
kapsamında yer alan işçilerin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona
ermesi hâlinde işçilerin kıdem tazminatlarının çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu
tarafından ödeneğin yeterli olup olmadığına bakılmaksızın doğrudan işçinin banka hesabına
ödeneceği belirtilmiştir.

19. Bu düzenlemeye koşut olarak 25/10/2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmî
Gazetete’de yayımlanan ve 11/9/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren
Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2. maddesiyle Kamu
İhale Genel Tebliği’nin 78.30. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “...kıdem
ve ihbar tazminatları,...” ibaresi madde metninden çıkarılmak suretiyle personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet ahmı ihalelerinde teklif bedellerinin bileşenlerden olan
Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler kapsamından kıdem ve ihbar tazminatları çıkarılmıştır.

20. Anılan kurallarla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar hakkında vermiş olduğu çeşitli
kararlarında Yargıtay; Kanun’un 112. maddesinde yapılan değişikliğin kamu kurumlan
açısından kıdem tazminatından sorumluluğun yalnızca son işveren kamu kurumuyla
sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı hususuyla ilgili olduğunu, kamu ihale mevzuatına tabi alt
işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda
ödeneceğinin öngörülmesinin kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkını ortadan
kaldırmayacağını belirtmiştir (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E.2016/707, K.2018/24754,
19/11/2018).

21. İtiraz konusu kurallarla, 11/9/2014 tarihinden sonra 4734 sayılı Kanun’un 62.
maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerden bu tarihten sonra geçen süreye ilişkin olarak
kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde
kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer
verilmemesi durumunda alt işverenlere rücu edilmemesinin ve bu kapsamda çalıştırılan
işçilere ödenen kıdem tazminatlarının 11/9/2014 tarihinden sonraki kısmı için kamu kurum
veya kuruluşları olan asıl işverenler tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen
davalara devam olunmamasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.



B. İtirazların Gerekçeleri

22. Başvuru kararlarında özetle; kanunların genel ve nesnel olması gerektiği,
kanunların genelliği ilkesinin hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucu
olduğu, kanunların ancak kamu yararı amacı güdülerek çıkarılabileceği, kanunların geriye
yürümezliği kuralının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin bir sonucu olduğu ve istisnai
durumlar dışında kanunların yürürlük tarihinden önceki işlemlere uygulanamayacağı, hizmet
alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçilerin kâr amacı güden şirketlere bağlı
olarak çalıştırıldıkları, işçilerin istihdamında asıl yararı alt işverenin elde ettiği, itiraz konusu
kurallarla 11/9/2014 tarihinden sonra yapılan hizmet ahmı sözleşmelerinde kamu idarelerinin
rücu imkânının yalnızca sözleşmede açık hüküm bulunması şartına bağlanmasının ve bu
suretle işçilerin tazminatlarını ödeme yükümlülüğünün kamu üzerinde bırakılmasının adalet
ve kamu yararı amacıyla bağdaşmadığı, kamu idareleri dışındaki asıl işverenlerin 6098 sayılı
Kanun’un 167. maddesinde bahşedilen yarı yarıya rücu hakkından yararlanırken kamu
idarelerinin bu haktan yoksun bırakılmasının kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu,
11/9/2014 tarihinden itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/2/2019 tarihine kadar
birçok kamu kurum ve kuruluşunun çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri imzaladıkları,
bu sözleşmelerin bazılarında alt işverene rücu edileceğine dair bir düzenleme yer almasa da
kamu idarelerinin yarı yarıya rücu hakkına sahip olduğu, kurallarla bu davalarda ihtilafın
esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesinin zorunlu hâle
getirildiği, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılan ve derdest olan davalara yasama
organının müdahalede bulunduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 10. ve 36.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

23. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,
felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla
yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler
için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun
önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar ” denilmek suretiyle kanun
önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.

24. Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal
durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik
öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında
aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere
ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara
ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde
eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki
özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.
Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa
Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.



25. İtiraz konusu kurallarla ilgili olarak eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık
denetiminde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda
bulunan kişiler arasında farklılığın gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu
belirlemenin ardından farklı uygulamanın nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve
ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir.

26. 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinin itiraz konusu altıncı fıkrasında, 4734
sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından
çalıştırılan işçilere 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında kamu
kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak
kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde
kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer
verilmemişse alt işverenlere rücu edilmeyeceği düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un geçici 9.
maddesinin itiraz konusu birinci cümlesinde de maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu
kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda,
Kanun’un 112. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın
esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedileceği ve yargılama gideri ile
vekâlet ücretinin taraflar üzerinde bırakılacağı belirtilmiştir.

27. Asıl-alt işveren ilişkisinde 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, asıl işverenin alt
işveren işçisinin Kanun’dan sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarıyla ilgili
olarak alt işverenle birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş; 6098 sayılı Kanun’un 167.
maddesinde, Kanun’da belirtilen durumlar dışında kendisine düşen paydan fazla ödemede
bulunan asıl işverenin bu kapsamda alt işveren işçisine yaptığı kıdem tazminatı ödemeleriyle
ilgili olarak alt işverene rücu edebileceği düzenlenmiştir.

28. Buna göre 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde
rücu hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle
sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler benzer
hukuki konumda bulunmaktadırlar.

29. İtiraz konusu kurallar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı
kapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenler, yalnızca
sözleşmede kendilerine rücu edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu
(asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaya devam ederken
benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenler, kıdem
tazminatı ile ilgili olarak her durumda rücu davasına muhatap olmaya devam edeceklerdir. Bu
yönüyle kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır.

30. Eşitlik ilkesine aykırı olmaması açısından benzer durumda olanlar arasında bir
taraf lehine getirilen farklı düzenlemenin nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü
olması gerekir. 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya
hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça bütün alt işverenler, asıl işverenlerce kendi
işçilerine yapılan kıdem tazminatı ödemelerinden ötürü rücu davasına muhatap
olabilmektedir. İtiraz konusu kuralların yer aldığı 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinin
altıncı fıkrası ile aynı Kanun’un geçici 9. maddesinde, kamu işverenlerinin alt işverenlere
rücu hakkının sözleşmede açık bir hüküm bulunması hâli dışında yasaklanarak bu kapsamda



açılan davaların sonlandırılması öngörülmektedir. Anılan düzenlemelerin amacı ve dayandığı
temelle ilgili olarak Kanun’un gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır.

31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede
açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların
sonlandınlmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı
bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle
itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.

32. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. İptalleri
gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL,
Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışladır.

Kurallar Anayasa’nın 10. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca
Anayasa’nın 2. ve 36. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

V. HÜKÜM

21/2/2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanun’un;

A. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı îş Kanunu’nun 112. maddesine
eklenen altıncı fıkranın,

B. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci
cümlesinin,

Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan
ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ile
Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 19/9/2019 tarihinde karar verildi.

Başkan
Zühtü ARSLAN

Başkanvekili
Engin YILDIRIM

Başkanvekili
Haşan Tahsin GÖKCAN

Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye
Recep KÖMÜRCÜ

Üye
Burhan ÜSTÜN

Üye
Hicabi DURSUN

Üye Üye
Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL

Üye
M. Emin KUZ

Üye
Kadir ÖZKA YA

Üye
Rıdvan GÜLEÇ

Üye
Recai AKYEL

Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye
Selahaddin MENTEŞ



Esas Sayısı : 2019/42
Karar Sayısı: 2019/73

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. İtiraz konusu ilk kuralla (4857 Sayılı Kanunun 112. maddesinin altıncı fıkrası),
11.9.2014 tarihinden sonra imzalanan kamu ihale sözleşmeleri kapsamında bu tarihten sonra
geçen süreye ilişkin yapılan kıdem tazminatı ödemeleri ile ilgili kamu idarelerinin alt işverene
rücu hakkı “sözleşmede açık hüküm bulunması ” koşuluna bağlanarak, bu şartı barındırmayan
sözleşmelere taraf olan kamu idarelerinin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 6098 sayılı
kanunun 167. maddesinden doğan rücu hakkına müdahalede bulunulduğu; ikinci kuralla
(4857 Sayılı Kanunun geçici 9. maddesi), bu kapsamda açılan davaların sonlandırılmasma
ilişkin hükümler öngörülmek suretiyle devam eden yargılamalara müdahale edildiği
anlaşılmaktadır.

2. Kanun koyucunun, daha önce yürürlüğe koyduğu 6552 Sayılı Kanunla alt işveren
işçisinin kıdem tazminatının doğrudan kamu işverenlerince ödenmesi doğrultusundaki
düzenlemesine açıklık getirmek, uygulamada yargı kararlarına yansıyan belirsizliği telafi
etmek amacıyla yürürlüğe koyduğu itiraz konusu kurallarla kamu yararını gözetir niteliği
itibariyle, alt işverenler lehine geçmişe etkili olacak şekilde yürütmesinin takdir yetkisi
içerisinde bulunduğu, dolayısiyle kamu işverenleri üzerine bırakılan bir ödeme külfetinin
hukuk güvenliği ilkesini ihlâl edeceğinin söylenemeyeceği, benzer şekilde, önceki
yürürlükteki kurallara uygun olarak açılan davalar devam ederken, bu davaların getirilen yeni
kural doğrultusunda sonlandırılmasında, hukuki güvenlik ilkesini ihlâl edecek bir geriye
yürümenin söz konusu olmadığı görülmektedir.

3. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; bir alacakla ilgili Devletin geçmişe
yönelik düzenlemelerle mevcut alacağından vazgeçmesi, mevcut mali yükümlülüklerin
tümünü ya da bir kısmını kaldırmasının, keza mahkeme kararıyla kesinleşen alacaklarından
vazgeçmesinin yasa koyucunun takdirinde olduğu, dolayısiyle bu yönde yürürlüğe konulan
kuralların Anayasa’ya aykırı olmadığı belirtilmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 9.5.2013 tarih
ve E.2011/42, K.2013/60; 15.10.2009 tarih ve E.2007/44, K.2009/148; 16.1.2017 tarih ve
E.2016/195, K.2017/158; 7.9.2016 tarih ve E.2015/88, K.2016/156 sayılı kararları). Bu
nedenle, itiraz konusu kurallarla Kamu işverenlerinin rücu davası açma hakkının, sözleşmede
açık hüküm bulunması hali dışında ortadan kaldırılması ve evvelce bu kapsamda açılan
davaların sonlandırılmasının, Anayasal hak bağlamında bir sorun teşkil etmediği
anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kuralların Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti
ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

4. Kamu kurum ve kuruluşları ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı
gerçekleştiren “alt işverenler” ile özel hukuk tüzel kişileri ya kişilerinden oluşan asıl
işverenlerden iş alan “alt işverenler ”in hukuksal durumları aynı olmadığından; aralarında bir
eşitlik değerlendirilmesi yapılamayacağı itibariyle, itiraz konusu kurallarda kanun önünde
eşitlik ilkesine aykırı düşen bir yön de bulunmamaktadır. Dolayısiyle kurallar Anayasa’nın
10. maddesine de aykırı değildir.

5. Yukarıda açıklanan nedenlerle, iptal istemine konu kuralların Anayasaya aykırı
olmadığı ve iptal isteminin reddi gerektiği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki
kararma katılmıyoruz.

Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye
Burhan ÜSTÜN



Esas Sayısı : 2019/42
Karar Sayısı: 2019/73

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. İtiraz konusu 7166 sayılı Kanun’un 11. ve 12. maddeleri 21/2/2019 tarihinde
Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun’un 11. maddesinde,
11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve
kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu
kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem
tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer
verilmemişse alt işverenlere rücu edilmeyeceği belirtilmiştir.

2. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ve bunun koruması altında
olan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem
ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven
duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.

3. Hukuki güvenlik ilkesi gereği belirli durumlar dışında kanunların geriye
yürütülmemesi asildir. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, kanunların, kamu yararı ve kamu
düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi
istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere
uygulanmasını zorunlu kılar.

4. Anayasa Mahkemesi kararlarında, kanunların geriye yürümezliği ilkesi hukuk
güvenliği bağlamında Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alman hukuk devleti ilkesi
çerçevesinde değerlendirilmiş, bir kısım itiraz başvurusu ve iptal davaları da, kanunların
geriye yürütülmemesi kuralının istisnası kapsamında mülahaza edilmiştir.

5. Anayasa Mahkemesi bir kararında, itiraz konusu kuralla ilgili olarak daha önce
ihdas edilmiş kurala açıklık getirmek ve bu konuda uygulamada ortaya çıkan belirsizliği
gidermek amacıyla vâz ettiği bir kuralı aynı yetki kapsamında geçmişe dönük olarak
yürürlüğe girmesine olanak tanımasının, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir geriye
yürüme olarak nitelendirmemiştir (E.2015/88, K.2016/156, 7/9/2016).

6. İtiraz konusu kuralların 11/9/2014 tarihinde kadar geriye yürütüldüğü ve bu
kapsamda açılan derdest davalara müdahalede bulunulduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu
müdahalenin hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir yönü bulunmamaktadır. Çünkü kanun
koyucu 6552 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde
11/9/2014 tarihinden geçerli olmak üzere yaptığı değişiklikle, personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımlarmda ilgili kamu kurum ve kuruluşuna, doğrudan alt işveren işçisinin kıdem
tazminatı alacağını ödeme yükümlülüğü getirmiştir. Ancak uygulamada adli yargı
mercilerinin, kamu işverenlerinin, kıdem tazminatından müstakil olarak sorumlu olmadığı, bu
konuda alt işverenlere rücu edebileceğine ilişkin kararlar vermesi, ve aynı konuda idari yargı
mercileri, Kamu İhale Kurulu ve Sayıştay kararlarında farklı değerlendirmeler yapılması
nedeniyle oluşan belirsizliği gidermek amacıyla itiraz konusu kurallar geriye yürütülmüş ve
mevcut davalar sona erdirilmiştir. Bu açıdan itiraz konusu kuralların hukuki güvenlik ilkesine



aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kuralar Anayasa’nm 2. maddesine
aykırı değildir.

7. Anayasanın 10. maddesi yönünden yapılacak incelemede, değerlendirmeye esas
alman kamu işverenleri ile sözleşme yapan alt işverenler ile özel sektördeki alt
işverenlerin durumlarının karşılaştırmaya müsait olup olmadığının dikkate alınması gerekir.

8. Kamu işverenleri ile hizmet alımı yoluyla alt işverenlik sıfatını kazanan alt
işverenlerin hukuki statüsünde kamusal yönün ağır bastığı görülmektedir. Nitekim bu ilişkinin
tesisinde hâkim olan, ihale sözleşmesinin kurulması, sona erdirilmesi ve tabi olduğu yargısal
süreç gibi ilkeler, kamudaki alt işverenlik ilişkisini özel sektördeki alt işverenlik ilişkisinden
ayırmaktadır. Bu yönüyle farklı hukuksal konumda bulunan süjeler arasında eşitlik
değerlendirmesi yapılamayacağından itiraz konusu kuralların Anayasa’nm 10. maddesi aykırı
bir yönü bulunmamaktadır. Bunun yanında, kuralların Anayasa’nm 36. maddesiyle de bir
ilgisi bulunmamaktadır.

9. İzah ettiğim nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nm 2. ve 10. maddelerine
aykırı olmadığı için itiraz başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle iptal
yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye
Hicabi DURSUN



Esas Sayısı : 2019/42
Karar Sayısı: 2019/73

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. İtiraz konusu kuralların Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu yönündeki
çoğunluk görüşüne katılmadığımızdan bu kapsamda yapılacak değerlendirmeden önce
kuralların Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Zira
Anayasa’nın 2. maddesi kapsamında yapılacak incelemede tespit edilecek hususlar eşitlik
ilkesi bakımından itiraz konusu kuralların nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığının
tespitinde önemli bir yer tutacaktır.

2. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka
uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir
hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçman, hukuk kurallarıyla kendini bağh sayan ve yargı denetimine
açık olan devlettir.

3. Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuki
güvenlik ilkesidir. Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını,
bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal
düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak
değerdir.

4. Kural olarak hukuki güvenlik, kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar.
Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçlan ortadan kaldıracak
şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık
oluşturur. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kanunlar kamu yararı ve kamu
düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi
istisnai durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere
uygulanmak üzere çıkarılır. Sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik
kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. Ancak kanun
koyucu kişilerin lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olacak şekilde
yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir.

5. Kanunların geriye yürümesi, getirilen yeni kuralın eski kural döneminde
tamamlanmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara
uygulanmasıdır. Yeni kuralın eski kural yürürlükte iken başlamakla beraber henüz
sonuçlanmamış hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması ise kanunların geriye
yürümesi olarak nitelendirilemez.

6. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun
kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli
hükümlerinde yer alan kamu yaran kavramının Anayasa'da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak
Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel
çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın,
yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz.
Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması halinde, söz konusu kanun
hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında, bir kanun
hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı ve hangi araç ve yöntemlerle kamu



yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde
olduğundan, bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla
bağdaşmaz.

7. İtiraz konusu kurallar 22/2/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
girmekle birlikte 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet
alım sözleşmeleri kapsamında kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı
ödemeleri ile ilgili alt işverenlere rücu etme hakkı ile bu kapsamda ödenen kıdem
tazminatlarında kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene açılan davalara
müdahale edildiği anlaşılmaktadır. Bu açıdan anılan kurallarla, yürürlük tarihinden önce
gerçekleşmiş olaylara yönelik düzenleme yapıldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu
durumda, yapılan düzenlemelerin kanunların geriye yürütülmemesi ilkesinin istisnaları
kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

8. 11/9/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile 4857
sayılı Kanun’un 112. maddesinde değişiklik yapılmadan önce personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı yapan kamu işverenlerinin, çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti
üzerinden hesaplanan sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan kıdem tazminatlarını
peşinen alt işverenlere hak edişleri içerisinde ödemekteydi. Nitekim Kamu İhale Genel
Tebliği’nin 78.30. maddesinin (ç) bendinde kıdem tazminatı ihale teklif bedeli içerisinde
sözleşme gideri olarak öngörülmüştü.

9. Ancak 11/9/2014 tarihinden önceki dönemde işçinin iş akdinin kıdem tazminatı
hakkı doğacak şekilde sona ermesi durumunda normalde alt yüklenicinin bu tazminatı işçiye
ödemesi gerekirken uygulamada birçok alt işveren bu yükümlülüklerini yerine getirememiştir.
İşçiler, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan müteselsil sorumluluk gereği kamu
işverenlerine dava açmak suretiyle tazminatlarını işverenden tahsil yoluna gitmiştir. Kamu
kuramlarının dava yoluyla alt işverenlere mükerrer ödeme yapmak durumunda kalmaları
üzerine kamu kuramları alt işverenlere rücu davası açmak zorunda kalmışlardır. Esasen 6552
sayılı Kanun, kıdem tazminatları ile ilgili kamu işverenleri ve alt işverenler arasında yaşanan
yoğun dava süreçleri ve diğer olumsuzlukları sona erdirmek amacıyla ihdas edilmiştir.
Düzenlemeyle, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ilgili kamu kuram ve
kuruluşuna, doğrudan alt işveren işçisinin kıdem tazminatı alacağını ödeme yükümlülüğü
getirilmiştir.

10. Bunun yanında, 25/10/2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale
Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2. maddesi ile Tebliğ’in 78.30 uncu
maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları,” ibaresi
madde metninden çıkarılmıştır. Kanun koyucunun esasen 11/9/2014 tarihinden itibaren
geçerli olmak üzere 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde yaptığı
düzenleme ve buna koşut olarak Kamu İhale Kurumu’nca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin
78.30. maddesinin (ç) bendinde yapılan değişiklik ile bu tarihten sonraki dönemde kamu
işverenlerince yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, asıl işveren
olan idarenin, alt işveren işçilerine ödemesi gereken kıdem tazminatından münhasıran
sorumlu olduğu yönündeki iradesini belirginleştirdiği anlaşılmaktadır.

11. 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30.
maddesinin (ç) bendinde yapılan ve 11/9/2014 tarihinde yürürlüğe giren bu iki düzenleme ile



kamu işverenleri tarafından daha önce sözleşme gideri içerisinde yer alan ve hak edişlerle alt
işverenlere peşin olarak ödenen kıdem tazminatı giderinin kamu işverenince doğrudan işçiye
ödeme yapmak suretiyle kamu üzerinde bırakılan bir harcama kalemi haline getirildiği
anlaşılmaktadır. Esasen bu yükümlülük yukarıda izah edildiği gibi dolaylı olarak
11/9/2014 tarihinden önce de kamu işverenleri üzerinde öngörülmüştü.

12. Nitekim Yargıtay ve yerel mahkemeler dışında Kamu îhale Kurulu, Sayıştay ve
İdari yargı mercileri, 6552 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ve Kamu îhale Genel
Tebliği’ndeki değişiklikle kıdem tazminatından kamu işverenlerinin sorumlu olduğu yönünde
değerlendirmelerde bulunmuş ve kararlarında bu görüşü esas almışlardır. Dolayısıyla kıdem
tazminatından kamu işverenlerinin sorumluluğu ile ilgili devletin farklı kurumlan tarafından
yapılan yorum farklılığı nedeniyle bu konuda hukuki bir belirsizlik oluştuğu anlaşılmaktadır.

13. Kanun koyucunun daha önce yürürlüğe koyduğu 6552 sayılı Kanun ile 4857
sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen hükümlere göre alt işveren işçisinin kıdem
tazminatının doğrudan kamu işverenlerince ödenmesi yönündeki düzenlemesine açıklık
getirmek, bu konuda oluşan hukuki belirsizliği gidermek amacıyla ihdas ettiği itiraz konusu
kuralların kamu yararı amacına yönelik olmadığı söylenemez.

14. Bunun dışında Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi kanun koyucu,
kişiler lehine haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olacak şekilde yürütme
konusunda takdir yetkisine sahiptir. İtiraz konusu kurallarla kamu işverenleri ile personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarma taraf olan gerçek ya da özel hukuk tüzelkişilerinden
oluşan alt işverenler lehine getirilen düzenlemelerin geçmişe etkili olacak şekilde
yürütülmesi, tamamen kanun koyucunun takdir yetkisi içerisindedir. Bu açıdan kamu
işverenleri aleyhine yapılan ve geçmişe etkili sonuç doğuran düzenlemelerde, kanunların
geriye yürümezliği ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

15. Bu açıdan, kuralın geçmişteki olayları etkileyecek şekilde hüküm ifade etmesi,
hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir geriye yürüme olarak nitelendirilemeyecektir. Esasen
kanun koyucu itiraz konusu kurallarla daha önce ortaya koyduğu iradesini açıklığa
kavuşturmuş, takdir yetkisi içerisinde açık bir şekilde gerçek veya özel hukuk tüzelkişileri
lehine bir takım haklar tesis etmiştir. Kurallar bu işleviyle hukuk güvenliğini ihlal edecek
nitelik taşımamaktadır.

16. Bu itibarla itiraz konusu kuralların geçmişe dönük olarak yürürlüğe girmesine
imkân tanımasında, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edecek bir yön bulunmadığı gibi bu konuda
açılan davaların sona erdirilmesi yönündeki düzenlemenin de hukuk devleti ilkesini zedeleyen
bir niteliğinin bulunduğu söylenemez.

17. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralar Anayasa’nm 2. maddesine aykırı
değildir.

18. Anayasa’nın 10. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirmede, öncelikli
olarak kamu ve özel kesimde yer alan alt işverenlerin statüleri ve tabi oldukları hukuki rejimin
dikkate alınması gerekmektedir.



19. Kamu kurum ve kuruluşlarının kamu hizmetine yardımcı işleri alt işverene
vermesi, idare hukuku ilkelerine göre “hizmet alımı” çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla,
Kamu idarelerinden Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre personel çalıştırılmasına dayalı
hizmet alımı suretiyle asıl işin bir bölümünü veya yardımcı işi yüklenen alt işverenin hukuki
statüsünün özel hukuk tüzelkişileri ya da bireylerden oluşan asıl işverenlerden iş alan alt
yüklenicilerden farklı özellikler arz etmektedir.

20. Çünkü, rücu hakkının temelini oluşturan, kamu işverenlerinden personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yoluyla iş alan alt yüklenicilerin tabi olduğu hukuksal
rejim, ihale sözleşmesinin kapsamının belirlenmesi, sözleşme giderlerinin hangi kalemlerden
oluştuğu, sözleşme içeriğinin denetimi, kanun yolları vs. gibi hususlar dikkate alındığında
kamusal yönünün ağır bastığı görülmektedir.

21. Dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşları ile personel çalıştırmasına dayalı hizmet
alımı gerçekleştiren alt işverenler ile özel hukuk tüzelkişileri ya da bireylerden oluşan asıl
işverenlerden iş alan alt işverenlerin hukuksal durumları aynı değildir. Bu alt işverenlerin
yaptıkları işin aynı veya benzer olması da hukuki durumlarının aynı olması sonucunu
doğurmaz.

22. Bu yönüyle, hukuki durumları farklı olan kamu idaresinde personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapan alt işverenler ile özel hukuk tüzelkişileri ya da
bireylerden oluşan asıl işverenlerden iş alan alt işverenler arasında eşitlik değerlendirmesi
yapılamayacağından, itiraz konusu kuralda “kanun önünde eşitlik” ilkesini aykırı düşen bir
yön bulunmamaktadır.

23. Bir an için kamu ve özel kesimde yer alan alt işverenlerin hukuki durumlarının
benzer olduğu düşünülse bile Anayasa Mahkemesinin 11/4/2019 tarihli ve E.2019/6,
K.2019/25 sayılı kararında benimsediği kriterlere göre itiraz konusu kurallarla kamudaki alt
işverenler lehine getirilen rücu yasağı şeklindeki ayrıcalığın nesnel ve makul nedenlere
dayanıp dayanılmadığma bakılarak değerlendirme yapılması mümkündür.

24. Yukarıda Anayasa’nın 2. maddesi aykırılık iddiası ile ilgili yapılan
değerlendirmelerde de belirtildiği gibi Kanun koyucu esasen 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı
Kanun’un 112. maddesinde yaptığı düzenleme ve Kamu îhale Genel Tebliği’nde yapılan
değişiklikle 11/9/2014 tarihinden sonraki dönemde kamu kuramlarınca yapılan personel
çalıştırılmasına dayalı hizmet ahmlarmda, işçilerin kıdem tazminatlarını sözleşme gideri
kapsamından çıkarmak suretiyle bu konudaki yükümlülüğü kamu kuramları üzerinde
bırakmıştır. Esasen dana öncede var olan yükümlülüğü bir anlamda somutlaştırmıştır. Kanun
koyucu anılan düzenlemelerle asıl işveren olan kamu idarelerinin, rücu hakkı olmaksızın alt
işveren işçilerine ödemesi gereken kıdem tazminatından münhasıran sorumlu olduğu
yönündeki iradesini ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu konudaki belirsizliğin giderilmesi
amacıyla ihdas edilen itiraz konusu kuralların objektif nedenlere dayalı olarak ihdas edildiği
anlaşılmaktadır.

25. Buna göre, kıdem tazminatı ile ilgili olarak asıl (kamu) işverenlerince alt
işverenlere karşı rücu hakkının kullanımının sözleşmede açık hüküm bulunması şartına



bağlanması yönündeki itiraz konusu kuralların nesnel ve makul bir temele dayandığı, ölçülü
olduğu, bu açıdan eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

26. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralların Anayasa’nm 2. ve 10. maddelerine
aykırı olmadığı için itiraz başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaatini
taşıdığımızdan, iptaline yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye
Muammer TOPAL

Üye
Rıdvan GÜLEÇ

Üye
Recai AKYEL

Üye
Selahaddin MENLEŞ


Dosyalar

Kaynak Metin
(Kaynak: Resmi Gazete resmi web sitesi)
İlgili mevzuat yürürlükte değilse, bu ek/formları da yürürlükte olmayabilir.
Söz Konusu Mahkeme Kararında İptal İstemine Konu Olan Mevzuat (2)
Söz Konusu Yargı Kararının ilgili olduğu Mevzuat (1)
Söz Konusu Yargı Kararının Metinsel Değişiklik Yaptığı Mevzuat (2)
" *** Kırmızı renk, söz konusu kanunun yürürlükte olmadığını; sarı renk, söz konusu kanunun tasarı aşamasında olduğunu ve mavi renk ise söz konusu kanunun yürürlükte olduğunu nitelemektedir."

Copyright©2022. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul