• Karar No: 2022/UH.I-120
  • Toplantı No: 2022/004
  • İlgili Kurum: Kamu İhale Kurumu
  • Karar Tarihi: 19.01.2022
(Aşağıdaki metin 27/01/2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu web sitesinden alınmıştır.)
(Kanunum resmi kaynak değildir; kullanıcılar sunulan yürürlük ve metin bilgilerini resmi kaynaklardan teyid etmelidir.)
Toplantı No : 2022/004
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 19.01.2022
Karar No : 2022/UH.I-120
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kiralama Hizm. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şişli Belediye Başkanlığı,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/741344 İhale Kayıt Numaralı “Sürücüsüz Araç Kiralama” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şişli Belediye Başkanlığı tarafından 16.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sürücüsüz Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kiralama Hizm. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.12.2021 tarih ve 61930 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2197 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

 

1-İhale konusu işte işin tamamı için teklif verileceği, ancak söz konusu işin büyüklüğü sebebiyle ihalenin kısmi teklife açılması gerektiği,

 

2-Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1’i olduğunun belirtildiği, ancak aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda farklı ceza oranlarının yer aldığı, söz konusu cezaların ve ceza oranlarının işin sürdürebilirliği açısından olumsuz bir durum yaratacağı, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde, gerçekleşmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık halinin düzenlendiği, ancak hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği; ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 5 farklı aykırılık halinin belirtildiği, ancak hangi konudan kaç aykırılık hali oluştuğunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir belirsizliğin olduğu, aykırılık hallerinden birinin “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” olduğu, bu düzenlemenin de belirsiz olduğu,

 

 3-İhale konusu araçların teknik özellikleri itibariyle ve süre açısından temininin zor olduğu, işin başlangıcının Ocak ayı olduğu, farklı model yaş gruplarındaki araçların istenilmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği, araçların çoğunluğunun 2020 model gibi yüksek bir modelde istenilmesinin ve km şartının getirilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği; ayrıca ihale kapsamında çalıştırılacak araçların ihale süresince ne kadar km yapacaklarının bilgisinin verilmediği, söz konusu araçların bakım, onarım ve yıpranma payı göz önünde bulundurulduğunda istekliler açısından olumsuz bir durumun ortaya çıktığı, işin maliyetini etkileyen bu gider kalemlerinin fazlalığının işin sürdürebilirliği açısından da sıkıntı yaratacağı, bu bakımdan ihale konusu araçların ihale süresince ne kadar km yapacağının sözleşmeye bağlanmasının esas olduğu,

 

4- İşin başlangıcının 01/01/2022 tarihi olduğu, bu nedenle kasko değerinin 2021 Ocak ayına göre hesaplanmasının ihaleye katılacak firmaların teklif fiyatlarına eksi bir maliyet olarak yansıyacağı, dünyada ve ülkemizde yaşanan araç fiyatlarının aşırı değerlenmesi sonucunda %2 kasko değerlenmesine göre kurumların ihaleye çıkmasının, işin sürdürebilirliği ve araçların maliyetleri konusunda olumsuz bir durum ortaya çıkaracağı iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

  1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

 

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

 

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir…” düzenlemesi,

 

17.11.2021 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 9’uncu maddesinde “…Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki düzenlemesinden, idareye şikâyet başvuru süresinin ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

 

Başvuru sahibinin iddiasının İdari Şartname’nin ilana yansıyan anılan maddesinde yer alan düzenlemesine yönelik olduğu, başvuru sahibinin bu iddiaya yönelik olarak ihale ilan tarihi olan 17.11.2021 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.12.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

  1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü,

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

 

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

 

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı…” hükmü,

 

Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

 

 Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

 16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

 

 

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır 26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı 26.3

1

 

 

 

 

2

 

 

 

 

3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

           16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir…” açıklaması,

 

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’inci maddesine ilişkin ilişkin dipnotlarda;

 

“26.1.Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

 

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

 

 

 

Sıra No

 

Aykırılık Hali

 

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

 

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

 

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı


 

1

İkame aracın tahsis edilmemesi, Kiralanacak araçların kullanma esnasında lastiklerinin, deformasyona uğraması veya diş derinliği yasal sınırın altına düşmesi halinde lastik değişikliklerinin yapılmaması, Kış Lastiği Uygulanması Yönetmeliğine istinaden araçların mevsimsel koşullara bağlı lastik değişikliklerinin süresi içinde yapılmaması, İdareden kaynaklanmayan sebeplerle yüklenici tarafından araç muayenesinin zamanında yaptırılmaması ve Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller

 

İhtar
Yapılacaktır.

 

On Binde
1,50

 

5


 

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesinin tespiti halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin %30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde;

 

16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1’i olarak düzenlendiği,

 

16.1.2’nci maddesindeki tabloda 5 farklı aykırılık halinin tek satırda sıralandığı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1,5’i olarak düzenlendiği, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 5 olduğu,

 

16.1.3’üncü maddesinde de “Yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesinin tespiti” halinin bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği münferit aykırılık hali olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.

 

Diğer yandan, başvuru sahibinin ihale dokümanını 10.12.2021 tarihinde edindiği, aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, fakat bu başvuruda itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 5 farklı aykırılık halinin belirtildiği, ancak hangi konudan kaç aykırılık hali oluştuğunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir belirsizliğin olduğu, aykırılık hallerinden birinin “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” olduğu, bu düzenlemenin de belirsiz olduğu” şeklindeki iddiaya yer vermediği görülmüştür.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, tabloda yer alacak ceza oranlarının 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından farklı olmakla birlikte, sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin on binde 1’i olarak düzenlendiği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda, bu maddeye ilişkin 26.1’inci dipnottaki açıklamaya uygun şekilde anılan asgari orandan farklı, ancak sözleşme bedelinin %2’sini aşmayan oranda bir oran (sözleşme bedelinin on binde 1,5’i) belirlenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olmakla birlikte; 16.1.1’inci maddede sözleşmeye uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise sözleşmeye uygun olmayan özel aykırılık hallerinin belirlenmesi gerektiği, idarece 16.1.2’nci maddede “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” şeklinde bir aykırılık halinin düzenlendiği, yani Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması/Teknik Şartname hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından (sözleşme bedelinin on binde 1’i veya on binde 1,5’i) hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik olduğu tespit edilmiştir.

 

Açıklanan nedenlerle, bahse konu düzenlemenin, belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesinin tespiti” halinin bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği münferit aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmüş olup, bu aykırılığın 16.1.2’nci maddede belirtilen hallerden farklı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği şeklindeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Diğer taraftan, başvuru sahibinin iddialarından birinin “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde 5 farklı aykırılık halinin belirtildiği, ancak hangi konudan kaç aykırılık hali oluştuğunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir belirsizliğin olduğu, aykırılık hallerinden birinin “Teknik Şartnamede açıkça belirtilen diğer haller” olduğu, bu düzenlemenin de belirsiz olduğu” görülmekle birlikte, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının ihale dokümanını EKAP üzerinden indirdiği 10.12.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 10.12.2021 tarihine kadar ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken, anılan iddiaya bu süre geçtikten sonra 30.12.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

 

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

 

Teknik Şartname’nin “Araçların Özellikleri” başlıklı 5’inci maddesinde araçların özelliklerine ve en fazla kaç km’de olacaklarına dair düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

 

Aynı Teknik Şartname’nin “TİP 21- AMBULANS ARACI (ŞOFÖRSÜZ ve SAĞLIK PERSONELSİZ HASTA NAKİL AMBULANSI) (2 adet)” başlıklı 5.21’inci maddesinde “Hastaların sağlık kurumundan eve ve evden sağlık kurumuna nakli için aşağıda belirtilen miktar ve özellikte ambulansın 24 saat esasına göre şoförsüz ve sağlık personelsiz olarak kiralama işidir.

Hasta Nakil Ambulansı Olarak Kullanılacak Araçların Taşıt Olarak Özellikleri

1-…

a) Ambulans olarak kullanılacak araçlar, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolu Trafik Kanunu’na uygun olmalı ve araç iş bitimine kadar 3 (üç) yaşını doldurmamış olmalıdır…” düzenlemesi,

 

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 30.09.2024…” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Anılan Teknik Şartname düzenlemelerinin incelenmesinden ihale konusu araçların km ve model yılı bilgilerinin aşağıdaki tabloda belirtildiği şekilde olduğu görülmüştür:

 

Araç Tipleri

En fazla km miktarı

Model yılı

1

TİP 1- SEDAN TİPİ BİNEK ARAÇ (20 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

2

TİP 2- SEDAN TİPİ BİNEK ARAÇ (31 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

3

TİP 3- SEDAN TİPİ BİNEK ARAÇ (12 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

4

TİP 4- HAFİF TİCARİ ARAÇ (35 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

5

TİP 5- ÇİFT KABİN AÇIK KASALI KAMYONET (8 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

6

TİP 6- VAN ÇİFT SIRALI KAMYONET (5 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

7

TİP 7- OTOBÜS (29+1) (15 Araç x 33 Ay)

75.000 km

2019

8

TİP 8- OTOBÜS (35+1+1) (2 Araç x 33 Ay)

80.000 km

2019

9

TİP 9- MİNiBÜS (16+1) (6 Araç x 33 Ay)

100.000 km

2019

10

TİP 10- OTOBÜS (50+1+1) (1 Araç x 100 Gün)

40.000 km

2019

11

TİP 11- MOTOSİKLET (3 Araç x 33 Ay)

2.500 km

2020

12

TİP 12- MOTOSİKLET (2 Araç x 33 Ay)

2.500 km

2020

13

TİP 13- MOTOSİKLET (1 Araç x 33 Ay)

2.500 km

2020

14

TİP 14- KAMYONET (4 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

15

TİP 15- TEK DİNGİLLİ DAMPERLİ KAMYON -7,5 TONLUK İSTİHDAM (3 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

16

TİP 16- 3 DİNGİLLİ DAMPERLİ KAMYON (1 Araç x 33 Ay)

60.000 km

2020

17

TİP 17-İŞ MAKİNESİ HİDROLİK KIRICI TESİSATLI-KANAL KAZIYICI VE YÜKLEYİCİ (3 Araç x 33 Ay)

-

2019

18

TİP 18- FORKLİFT(1 Araç x 33 Ay)

-

2018

19

TİP 19- LASTİKLİ KAZIYICI - YÜKLEYİCİ ESKAVATÖR

(1 Araç x 33 Ay)

-

2018

20

TİP 20- SEPETLİ ARAÇ (1 Araç x 540 Gün)

-

2019

21

TİP 21- AMBULANS ARACI (ŞOFÖRSÜZ) (2 Araç x 33 Ay)

-

2020

22

TİP 22- KOLTUKSUZ MİNİBÜS (KAMYONET-PANELVAN KISA ŞASE) (2 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

23

TİP 23- KAMYONET PANELVAN (1 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

24

TİP 24- PANELVAN (SOĞUTUCU FRİGORİFİK ARAÇ)

(1 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

25

TİP 25- KAMYONET (SOĞUTUCU FRİGORİFİK ARAÇ -18 C)

(1 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

26

TİP 26- MİNİBÜS (1 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

27

TİP 27- MİNİBÜS (ENGELLİ ARACI) (2 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

28

TİP 28- İKRAM ARACI/MOBİL BÜFE (2 Araç x 33 Ay)

10.000 km

2020

29

TİP 29- KAMYONET (1 Araç x 33 Ay)

30.000 km

2020

Toplam 29 tip aracın;

 

-15’inin 2020 model ve en fazla 30.000 km’de,

- Tip 7- otobüs (29+1) (15 araç)’ın 2019 model ve en fazla 75.000 km’de,

- Tip 8- otobüs (35+1+1) (2 araç )’ın 2019 model ve en fazla 80.000 km’de,

- Tip 9- minibüs (16+1) (6 araç)’ın en fazla 2019 model ve 100.000 km’de,

- Tip 10- otobüs (50+1+1) (1 araç)’ın 2019 model ve en fazla 40.000 km’de,

- Tip 11- motosiklet (3 araç)’ın, Tip 12- motosiklet (2 araç)’ın ve Tip 13- motosiklet (1 araç)’ın 2020 model ve en fazla 2.500 km’de,

-Tip 16-3 dingilli damperli kamyon (1 araç)’ın 2020 model ve en fazla 60.000 km’de,

-Tip 28-ikram aracı/mobil büfe (2 Araç)’ın 2020 model ve en fazla 10.000 km’de olmasının istenildiği,

 

Bununla birlikte araçların niteliği gereği, Tip 17- iş makinesi hidrolik kırıcı tesisatlı-kanal kazıyıcı ve yükleyici (3 araç), Tip 18- forklift (1 araç), Tip 19- lastikli kazıyıcı - yükleyici eskavatör (1 araç), tip 20- sepetli araç (1 araç) ve Tip 21- ambulans aracı (2 araç) için bir km belirlemesinin yapılmadığı, sadece Tip 21- ambulans aracının iş bitimine kadar 3 (üç) yaşını doldurmamış olmasının istenildiği tespit edilmiştir.

 

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, farklı nitelikteki araçlar için belirli model yılı ve kilometre sınırının istenildiği anlaşılmış olup, idare tarafından başvuru sahibinin şikâyetine süresi içinde bir cevap verilmediği görülmüştür.

 

İhale dokümanı düzenlemeleri ile araçlar için istenilen şartların belirlenmesinde, Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulması noktasında idarenin yükümlülüklerinin bulunduğu; ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da idarenin belli bir serbestiye sahip olduğu, ancak yapılacak düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltmamasının esas olduğu anlaşılmıştır.

 

Şikâyete konu ihalede araçların Şişli Belediyesi ilçe sınırlarındaki tüm hizmet noktaları ile tüm Türkiye'de kullanılmasının öngörüldüğü, alım konusu araçlara getirilen model yılı (2018, 2019, 2020) sınırlamasının işin süresi (33 ay) dikkate alındığında idarenin ihtiyaçları doğrultusunda takdir yetkisi kapsamında yer aldığı değerlendirilmekle birlikte, araç tipine göre 2.500 km ile 100.000 km arasında değişen km sınırı getirilmesinin, maliyet oluşturma noktasında rekabeti daralttığı aşikâr olup, nihai amacı kamu yararının sağlanması olan düzenlemenin gerekçesinin idarece açık ve net bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekmektedir.

 

Şikâyete konu ihalenin tarihinin 16.12.2021 olduğu, örneğin, 2020 model binek araçlar için idarece azami sınır olarak belirlenen 30.000 km mesafesinin ihale tarihine kadar olan sürede katedilmiş olma ihtimalinin yüksek olduğu, nitekim azami km sınırı belirlenen araçların şikâyete konu ihaleye benzer nitelikte bir işte çalıştırılmış olması halinde, işin süresi daha kısa olsa bile idarece belirlenen azami km sınırları dışında kalabileceği değerlendirilmiş olup; bahse konu ihalede 37 adet ihale dokümanının satın alındığı ve ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kalan 2 istekliden birinin teklifinin idarece hazırlanan yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, bu nedenle ihalenin fiyat teklifi idarece uygun görülen tek istekli olan Meltem Turizm Nakliyat Oto Alım Satım ve Yedek Parça San. Tic. Ltd. Şirketi- Çavuşoğlu Yedek Parça Oto. İnş. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı hususları da bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu görülmüştür.

 

Söz konusu km sınırının gerekçesinin idare tarafından açıkça belirtilmediği, şikâyeti üzerine başvuru sahibine de bir cevap verilmediği göz önünde bulundurulduğunda, araç tiplerine göre getirilmiş olan km sınırının düşük olduğu, idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı ve şikâyete konu km şartı ile rekabet ilkesinin kısıtlandığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda, km sınırının ihalede daha yeni araçların kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebep olacağı, bahse konu düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 

Bununla birlikte, Tip 21- ambulans aracının 2020 model ve iş bitimine kadar 3 yaşını doldurmamış olmasının istenildiği ve işin süresinin de 33 ay olduğu dikkate alındığında, bu şartların birlikte sağlanmasının mümkün olmadığı; örneğin, alım konusu ambulansın 2020 yılı Aralık ayında alınmış olması halinde, 2023 yılı Aralık ayında 3 yaşını doldurmuş olacağı, bu durumda aracın işin bitim tarihinden (30.09.2024) önce 3 yaşını doldurmamış olması şartının sağlanamayacağı anlaşılmış olup, bahse konu düzenlemenin de birbiriyle çelişkili olduğu sonucuna varılmıştır.

 

  1. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde “Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sini aşmayacaktır.” düzenlemesi,

 

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 7’nci maddesinde “…237 sayılı Taşıt Kanunu. 17.03.2006 tarih ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 02.10.2014 tarih ve 29137 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen araç tipleri ilgili kararlarda belirtilen şartlarda Binek araçlar yerli menşeili olacaktır. İlgi Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen araçlar için (Binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi) Teklif Edilen Aylık Kiralama Bedeli (KDV hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dâhil) harcama talimatının verildiği yılın Ocak ayı İtibariyle Türkiye Sigorta. Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayınlanan Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan Tip 1, Tip 2 ve Tip 3 deki araçlar için Kasko Sigorta Değerinin %2'sini aşmayacaktır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2022; işi bitirme tarihi 30.09.2024…” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde yer verilen düzenleme gereğince, şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedelinin, taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2'sini aşmayacağı, Teknik Şartname’nin 7’nci maddesindeki düzenlemenin de anılan düzenleme ile uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

 

İhale konusu işte ihale onayının 15.11.2021 tarihinde alındığı, harcama talimatının 2021 yılı içinde verildiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla aylık kiralama bedelinin tespitinde harcama talimatının verildiği yıl olan 2021 yılının Ocak ayı itibariyle yayınlanan Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko değerinin esas alınmasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



Maddeye git

    Copyright©2022. Kanunum bir Karakullukçu Dan. A.Ş. (Şirket) servisidir. “Kanunum” Şirket’in tescilli markasıdır ve tüm hakları saklıdır. Kanunum bir resmi kaynak veya hukuk danışmanlık servisi değildir. Kullanıcılar Hizmet Şartlarını okumuş ve kabul etmiş sayılırlar. Adres: Aytar Cad. 28/4 Levent, 34330, İstanbul